"....본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다"고 되어 있는 화해조서의 존재에도 불구하고 위 소유권(지분)이전등기의 소송을 제기할 이익이 있는지 여부(적극)

화해조서의 화해조항에 "....본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다"고 되어 있지 소유권이전등기절차를 이행한다고 되어 있지 아니하다면, 위 화해조서가 소유권(지분)이전등기의 의사진술을 한 것이라고 보기는 어렵고, 그렇다면 이 화해조서를 가지고 소유권(지분)이전등기의 집행을 할 수는 없으므로 위 화해조서의 존재에도 불구하고 위 소유권(지분)이전등기의 소송을 제기할 이익이 있다.

부동산등기법 제40조 , 민사소송법 제226조[소의제기] , 제206조 , 제695조

원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 박천식

피고

서울고등법원 1991.3.6. 선고 90나39387 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결에 의하면 원심은 소외 1은 소외 2, 소외 3을 상대로 서울지방법원 62가7208 가옥명도 청구소송을 제기하여 1962.12.11. 변론기일에 위 소외 1이 위 소외 2, 소외 3에게 이 사건 부동산[서울 동대문구 (주소 생략) 대 147평 및 그 지상 목조초즙평가건 본가 건평 16평 4홉 4작, 원심판결에 8홉이라고 된 것은 4홉의 오기로 보인다]의 10분의 3을 양도한다는 재판상 화해가 이루어졌다고 확정하고, 원고들은 위 소외 2, 소외 3의 재산상속인인데 위 소외 2, 소외 3은 호적에 그 이름이 ○○○, △△△으로 되어 그 집행에 어려움이 있으므로 위 소외 1의 재산상속인이라는 피고에 대하여 이 사건 부동산의 10분의3의 소유권이전등기절차의 이행을 구하나 이는 승계집행문의 부여를 받아 집행할 수 있는 것이고, 집행문 부여기관이 이를 거절하면 그 처분에 대한 이의 또는 집행문부여의 소의 방법에 의할 것이지, 화해조서상의 원고 또는 그 승계인을 상대로 그 화해조서의 내용을 이행하라는 소를 제기하는 것은 소의 이익이 없다는 이유로 부적법하다고 판단하였다.

그러나 문제가 된 화해조서(갑 제2호증)의 화해조항은 "피고등이 위 기한까지 서울 동대문구 (주소 생략) 지상 목조초즙평가건 본가 1동 건평 16평 4홉ㆍ4작을 각 명도하면 원고는 피고등에게 서울 동대문구 (주소 생략) 대지 147평 및 동 지상에 있는 본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다"고 되어 있지 소유권이전등기절차를 이행한다고 되어 있지 아니하므로, 위 화해조서가 소유권(지분)이전등기의 의사진술을 한 것이라고 보기는 어렵고, 그렇다면 이 화해조서를 가지고 소유권(지분)이전등기의 집행을 할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 원고들이 위 사건의 피고 소외 2, 소외 3의 상속인이고 피고가 위 사건의 원고의 상속인이라면 원고들은 위 화해조서의 존재에도 불구하고 소유권이전등기의 소송을 제기할 이익이 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.