1. 피고들은 원고에게 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 각 대구지방법원...

1. 기초사실

가. 원고는 2008. 1. 3. 원고 소유의 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 서부지원 성주등기소 접수 제64호로 B에게 근저당권자 B, 채권최고액 1억 2,000만 원, 채무자 원고인 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.

나. B(이하 ‘망인’이라 한다)은 이 사건 소송 계속 중이던 2019. 6. 15. 사망하였고, 피고들이 망인의 재산을 각 1/2 지분의 비율로 상속하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 망인은 2018. 1. 3.자 원고에 대한 1억 원의 대여금 채권을 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 주장하였던 것으로 보인다.

그런데 원고와 망인 사이에 그 무렵 1억 원이 수수되었음을 인정할 증거가 없고, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고와 망인은, 2018. 1. 11. 원고가 망인에게 2,990,500원을 송금한 이래 더 이상 금전 거래는 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 망인이 원고에게 위 1억 원의 대여금 채권을 가진다고...