예비죄의 종범이 처벌되는지 여부

정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비단계에 그친 경우에는, 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다.

형법 제28조 , 제32조 , 밀항단속법 제3조 제1항 , 제3조 제3항 , 제4조 제1항

피고인 1 외 3인

검사

부산지방법원 1979.1.23. 선고 78노3583 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 보건대 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다 는 것이 당원의 판례인 바( 대법원 1976.5.25. 선고 75도1549 판결 참조) 원심이 위 취지에 따라서 이 사건 피고인들의 범행이 원심상피고인 1, 2의 밀항단속법 위반의 예비단계에 가공한 것뿐으로서는 방조범으로서 처벌할 수 없다고 하였음은 상당하고 또한 밀항단속법 제4조 제1항 의 교사, 방조는 같은 법 제3조 제1항 의 밀항, 이선(이선), 이기(이기)등 기수범의 방조에 관한 규정이고 결코 같은 법 제3조 제3항 의 예비까지를 방조한 경우에 관한 것이라고는 할 수 없음이 같은 법조문의 규정 자체에 비추어 명백하다 할 것이다.

결국 이에 반하는 검사의 상고이유는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.