부산고법 1993. 8. 4. 선고 93노713 제1형사부판결 : 확정

종범은 정범의 실행착수 전에 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다고 할 것인데, 원심은 정범의 실행착수 이전에 이를 방조한 경우에는 방조범만이 독립하여 성립할 수는 없다는 이유로 피고인 4에 대한 이 사건 관세포탈방조행위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인 1, 2, 3 및 그들 변호인의 위 각 항소 이유에 대하여

피고인 1은 이 사건과 동종죄로 통고처분을 2회에 걸쳐 받은 범행전력은 있으나 다른 전과는 없고 자수한 점, 피고인 1, 2, 3의 이 사건 범행은 각 미수에 그쳤고, 범칙물품이 모두 압수되었으며, 그들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 2, 3의 범행은 그 포탈관세액이 상당히 적은 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 위 피고인들의 연령, 성행, 전과관계와 그 내용, 현재 처한 딱한 가정환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 자세히 검토하여 보면, 위 피고인들에 대한 원심형이 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인들 및 그들 변호인의 항소논지는 이유 있다.

나. 검사의 위 항소이유에 대하여

방조행위는 반드시 정범이 실행에 착수한 이후에 그 구성요건의 실현을 돕는 것이어야 하는 것은 아니고, 정범이 실행에 착수하기전에 그 예비행위를 방조한 때에도 그 후에 정범의 실행의 착수가 있는 때에는 방조행위가 성립되는 것이다.

그런데 원심은, 방조죄는 정범의 범증에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조범만이 독립하여 성립할 수 없는 것이라고 하면서 피고인 4가 상피고인 1의 부탁을 받고 범칙물품을 운반하여 줄 당시 물건을 실은 선박이 우리 나라 영해안에 진입함으로써 피고인 1의 관세포탈죄가 실행의 착수에 이르렀다고 볼 증거가 없다는 이유로 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으나, 정범인 피고인 1이 원심판시와 같이 범칙물품을 배에 싣고 우리 나라 영해안에 진입함으로써 관세포탈죄의 실행에 착수하였으므로, 피고인 4의 이 사건 방조행위가 정범의 실행행위의 착수이전의 예비단계에 있었든, 또는 그 이후에 있었든 관세포탈미수의 방조죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 관세포탈미수죄의 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다

다. 결 론

따라서 피고인 1, 서홍범, 3의 각 항소 및 검사의 피고인 4에 대한 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

(1) 당원이 인정하는 피고인 1, 2, 3의 각 범죄 사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

(2) 피고인 4에 대한 범죄사실

피고인 4는 1993.2.26. 16:00경 대일화물선인 (이름 생략)가 일본국 요꼬하마항을 출발하여 부산항으로 귀항 중일 무렵 상피고인 1로부터 원심판시 범죄사실 제1항과 같은 일제 비디오데크 25대, MDP 37대, 카메라 100대를 콘테이너에 은닉할 수 있도록 2번 화물칸으로 운반하여 달라는 부탁을 받고, 그것이 피고인 1 등이 밀수입하고자 일본에서 구입한 물품이라는 점을 알면서도 이를 승낙하고 그의 침실에서 2번 화물칸 입구까지 위 물품을 운반한 다음 밧줄로 콘테이너가 적재되어 있는 화물칸바닥까지 내려 주어 피고인 1의 원심판시 제1항과 같은 범행을 용이하게 하여 이를 방조 하였다.

(3) 피고인 4의 범죄사실에 대한 증거의 요지

1. 피고인 4, 1의 원심법정에서의 이에 부합하는 각 진술

1. 사법경찰관사무취급 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 1, 3, 2에 대하여: 각 관세법 제182조 제2항 제180조 제1항(피고인 1, 3에 대하여는 징역형을 피고인 2에 대하여는 벌금형을 각 선택) 나. 피고인 4에 대하여:관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항(징역형 선택)

2. 작량감경(피고인 3, 4에 대하여)

각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

3. 환형유치(피고인 서훙범에 대하여)

형법 제70조 , 제69조 제2항

4. 미결구금일수 산입

각 형법 제57조