원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 피고인은 원심의 양형( 징역 6월) 이 너무 무거워서 부당 하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워서 부당 하다고 주장한다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 이 사건 공소사실 중 음주 운전의 점에 관하여 공소장에 적용 법조로 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호, 제 44조 제 1 항을 기재하였는데, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하면서 법정형이 더 가벼운 도로 교통법 제 148조의 2 제 2 항 제 3호, 제 44조 제 1 항을 적용하였다.

그러나 공소장에 기재된 적용 법조를 단순한 오기나 누락으로 볼 수 없고 그 구성 요건이 충족됨에도 불구하고 법원이 공소장 변경의 절차를 거치지 아니하고 임의적으로 다른 법조를 적용하여 처단할 수는 없는 것인바( 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도12372 판결 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고인은 도로 교통법 제 44조 제 1 항을 2회 이상 위반한 전력이 있으므로 원심으로서는 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호, 제 44조 제 1 항을 적용하였어야 했다.

따라서 원심판결에는 판단을 누락하였거나 불고 불리의 원칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 유지될 수 없다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권 파기 사유가 있으므로, 피고 인과 검사의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당 란 기재와 같으므로, 형사 소송법 제 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 음주 운전의 점 : 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호, 제 44조 제 1 항...