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대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결
[계약금][공1995.5.15.(992),1808]
판시사항

가. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있는 경우, 이미 지급한 계약금의 반환을 부당이득으로 구할 수 있는지 여부

나. 당사자 쌍방이 국토이용관리법상의 허가신청을 하지 아니하기로 하는 의사표시를 명백히 한 경우, 유동적 무효상태의 계약이 확정적으로 무효로 되는지 여부

판결요지

가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로, 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다.

나. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 않은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다.

원고, 피상고인

원고 소송대리인 변호사 강보현 외 1인

피고, 상고인

피고 1 외 1인

주문

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유

상고이유에 대하여 본다.

제1점에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 이 사건 각 토지에 대한 이 사건 각 매매계약이 관할 도지사의 허가 없이 체결된 것으로 무효라고 판단하고, 무효인 위 각 매매계약에 기하여 피고들이 수령한 이 사건 각 계약금은 법률상 원인 없이 취득한 이익이므로 피고들은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다면서 원고의 예비적 청구를 인용하였다.

2. 그러나 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로 (1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결 참조) 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이다 (당원 1993.6.22. 선고 91다21435 판결 참조).

3. 기록에 의하면, 규제구역 내에 있는 이 사건 각 토지에 대한 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 매매계약은 관할 도지사의 허가를 배제하거나 허가를 잠탈할 것을 내용으로 하는 것으로는 보이지 않는바, 따라서 위 각 매매걔약은 유동적 무효상태의 계약이라고 할 것인데도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 각 매매계약이 관할 도지사의 허가 없이 체결된 것이라는 이유만으로 확정적으로 무효라고 보았음에는 국토이용법상의 규제구역 내의 토지에 대한 거래의 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

4. 그런데 이와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다.

한편 제1심 증인 소외 1 및 소외 2의 각 증언에 의하면, 원고가 소개인을 통하여 매도인인 피고들에게 허가신청을 요구하였으나 피고들이 허가신청서에 날인하지 아니하여 허가신청 자체를 하지 못하게 하였고, 또 형사처벌의 대상이 되므로 화해조서의 방식에 의한 이전을 거부하는 원고에게 끝까지 토지거래 허가가 아닌 제소전 화해조서에 의하여서라도 등기를 이전받으면 되지 않는냐고 하면서 그 잔금을 지급 기일 내에 지급하지 않으면 매매계약을 해제하여 계약금을 몰취하겠다고 한 사실을 엿볼 수 있으므로 매도인인 피고들은 위 각 매매계약에 대하여 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다고 볼 수 있고, 매수인인 원고도 피고들에 대하여 허가신청협력의무의 이행을 구하지 않고 이 사건 소송으로 피고들에게 지급한 계약금의 반환을 구함으로써 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다고 할 것이므로, 위 각 매매계약의 유동적 무효상태는 확정적으로 무효로 되었다 할 것이다.

따라서 원고는 피고들에 대하여 부당이득으로 이미 지급한 각 계약금의 반환을 구할 수 있게 되었다고 할 것이고, 원심이 이 사건 각 매매계약은 그 체결 당시부터 확정적으로 무효라고 보았음은 잘못이라고 할 것이나, 원고가 피고들에 대하여 위 각 계약금의 반환을 구할 수 있다고 하였음은 결과적으로 정당하고 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심이 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 매매계약이 국토이용관리법상의 관할 도지사의 허가가 없어 무효라고 판단하였음(이 판단이 잘못되었음은 앞서 본 바와 같다)에는 위 각 매매계약이 허가절차를 거쳐 거래계약으로서 효력을 가진다는 범위에서는 유효하다는 피고들의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있으므로 원심판결에는 소론과 같은 판단유탈이 있다고 볼 수 없으며, 설사 판단유탈이라고 하더라도 판결 결과에는 영향이 있다고 할 수 없으므로, 논지 또한 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

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심급 사건
-서울고등법원 1991.9.4.선고 91나23303

따름판례

- 대법원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결 [공1993.11.1.(955),2740]

- 대법원 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결 [집43(1)민,218;공1995.6.1.(993),1950]

- 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결 [공1996.2.15.(4),512]

- 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357 판결 [공1997.9.15.(42),2682]

- 부산고등법원 1998. 11. 5. 선고 98누1338 판결:상고 [하집1998-2, 533]

- 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 공보불게재

평석

- 국토이용관리법상 규제구역내에 있는 토지에 대하여 거래허가를 받지 아니하고 체결한 매매계약에 기하여 지급한 계약금을 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부 박해성 법원도서관

- 국토이용관리법상 규제구역 내에 있는 토지에 대하여 거래허가를 받지 아니하고 체결한 매매계약에 기하여 지급한 계약금을 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부 박해성 法曹協會

- 국토이용관리법상의 허가 없이 체결한 매매계약과 부당이득 박해성 博英社

- 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 토지에 대하여 거래허가를 받지 아니하고 체결한 매매계약에 기하여 지급한 계약금을 부당이득으로 반환을 구할 수 있는 여부 및 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되는 경우 박해성 박영사

관련문헌

- 전우진 토지거래허가를 받지 아니한 거래당사자간간의 법률관계 : 계약금에 관련된 법률관계 판례연구 v.1997 / 서울지방법원 동부지원 1997

- 한일환 토지거래허가와 건물매매의 효력 판례연구 8집 / 서울지방변호사회 1995

- 김명숙 계약의 성립과 청약의 구속력 고려법학 54호 / 고려대학교 법학연구원 2009

- 양창수 비채변제 : 민법 제742조의 입법취지에 따른 재조명 민법연구 . 제7권 / 박영사 2005

- 이주흥 토지거래허가에 있어서 이른바 유동적 무효에 기한 법률관계 민사재판의 제문제 8권 / 한국사법행정학회 1994

- 이중교 토지거래허가에 관한 조세법적 문제 : 양도소득세를 중심으로 조세법연구 (19-3) (2013) / 세경사 2014

- 정상현 허가 없는 토지거래계약의 효력과 대상청구권의 인정여부 판례연구 24집(2010.09) / 서울지방변호사회 2010

- 양창수 최근중요민사판례동향 , : 토지거래를 중심으로 . 민법연구 . 제4권 / 박영사 2007

- 윤철홍 토지거래의 규제에 관한 사법적 고찰 토지법학 27-1호 / 한국토지법학회 2011

- 소재선 거래허가구역내 토지의 허가구역지정해제와 유동적 무효 계약해제의 가부 판례월보 348호 / 판례월보사 1999

- 김희태 토지거래 허가지역내의 토지에 대한 거래허가전의 이중양도와 배임죄의 성부 법조 44권 7호 (95.07) / 법조협회 1995

- 김세진 유동적 무효상태인 법률관계의 세법상의 취급 조세법연구 (5) (99.12) / 세경사 1999

- 이광범 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 계약의 법률관계 대법원판례해설 29호 (98.06) / 법원도서관 1998

- 김상용 토지거래허가제에 관한 유동적 무효의 법리 법과 정의 : 경사 이회창선생화갑기념논문집 / 박영사 1995

- 이중교 토지거래허가에 관한 조세법적 문제 : 양도소득세를 중심으로 . 특별법연구 11권 / 사법발전재단 2014

- 강인상 토지거래허가구역 내에서의 중간생략등기의 효력 : 대법원 1996. 6.28.선고, 96다3982 판결을 중심으로, 국토이용관리법상 허가 없이 체결된 매매계약 및 중간생략등기에 관한 판례정리 판례연구 1998 / 전주지방법원 1999

- 송옥렬 (종류주주총회결의의 흠결과 주주총회결의불발효확인청구) 회사법상 주주총회결의불발효확인의 소 판례실무연구 VIII / 박영사 2006

- 소재선 유동적 무효와 계약해제의 가부 Jurist 409호 : 2006년1호(민법총칙)(v.2006-1) / 청림출판 2006

- 김현석 토지거래 허가와 과세문제 조세법연구 (10-2) (2004.11) / 세경사 2004

- 강문종 거래허가대상토지(국토이용관리법)에 대한 매매계약과 허가전의 계약관계청산 : 허가신청협력의무 위반을 중심으로 . 판례연구 5집 / 부산판례연구회 1995

- 김상채 토지거래허가지역 내의 토지매매계약상의 지위의 양도 가부 재판실무연구 1996 / 광주지방법원 1997

- 박해성 국토이용관리법상의 허가 없이 체결한 매매계약과 부당이득 민사판례연구 16권 / 박영사 1994

- 정상현 토지거래계약의 특별요건으로서 허가의 취득 판례연구 22집(2008.08) / 서울지방변호사회 2008

- 김상용 비채변제의 제유형 민사법연구 . 3 (2000.04) / 법원사 2000

- 정상현 법률행위의 요건체계와 토지거래허가 비교사법 15권 2호 (2008.06) / 한국비교사법학회 2008

- 임명순 토지거래의 허가취득을 위한 협력의무 위반과 계약해제 성균관법학 22권 2호 / 성균관대학교 비교법연구소 2010

- 오시영 토지거래허가와 그 효력에 대한 연구 민사법학 35호 / 한국사법행정학회 2007

- 김홍엽 토지거래허가구역내의 토지매매계약체결시 협력의무불이행 내지 허가신청이전 매매계약의 철회에 대한 배상액예정의 효력 대법원판례해설 21호 (94.11) / 법원도서관 1994

- 남영찬 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 허가신청절차의 이행약정을 소구할 수 있는지 여부 대법원판례해설 35호 (2001.06) / 법원도서관 2001

- 정상현 거래허가 대상토지의 투기적 이중매매행위 방지대책 성균관법학 16권 2호 / 성균관대학교 비교법연구소 2004

- 김홍엽 토지거래허가구역내의 토지매매계약체결시 협력의무불이행등에 대한 배상액예정의 효력 법조 44권 4호 (95.04) / 법조협회 1995

- 김세진 토지거래규제 위반행위의 사법적 효력에 관한 판례의 변천 연구 토지법학 26-1호 / 한국토지법학회 2010

- 송옥렬 종류주주총회를 거치지 않은 경우 종류주주의 구제수단 상사판례연구 Ⅶ권 / 박영사 2007

- 오창수 토지거래허가를 받지 아니한 거래당사자간의 법률관계 판례연구 9집 / 서울지방변호사회 1996

- 김상채 토지거래허가구역지정이 해제된 경우 그 토지거래계약의 효력 재판실무연구 1999 / 광주지방법원 2000

- 정상현 허가 없는 토지거래계약의 효력에 관한 법리 소고 성균관법학 16권 1호 / 성균관대학교 비교법연구소 2004

- 박해성 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 토지에 대하여 거래허가를 받지 아니하고 체결한 매매계약에 기하여 지급한 계약금을 부당이득으로 반환을 구할 수 있는 여부 및 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되는 21세기사법의 전개 : 송민최종영대법원장재임기념 (2005.09) / 박영사 2005

- 김희동 국토이용관리법상 토지거래 허가구역의 지정해제와 지정기간중에 체결된 거래계약의 효력 대법원판례해설 32호 (99.10) / 법원도서관 1999

- 조영선 특허의 무효를 둘러싼 민사상의 법률관계 법조 55권 3호 (2006.03) / 법조협회 2006

참조판례

- 대법원 1993.6.22. 선고 91다21435 판결(공1993하,2091)

- 1993.9.14. 선고 91다41316 판결(공1993하,2740)

- 대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992,642)

참조조문

- 국토이용관리법 제21조의3 (위헌조문)

- 민법 제741조

원심판결

- 서울고등법원 1991.9.4. 선고 91나23303 판결