서울고등법원 2006.1.25.선고 2005나27678 판결

가. 원고 ○○○○ 주식회사에게 금 5, 073, 758, 630원 및 그 중 금 4, 800, 000, 000원에 대한 2004. 9. 23. 부터 2006. 1. 25. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 , 나. 원고 이○○에게 금 26, 353, 678, 201원 및 그 중 금 13, 173, 688, 981원에 대하여는 2003. 6. 16. 부터, 금 1, 164, 880, 815원에 대하여는 2003. 4. 1. 부터, 금 3, 600, 000, 000원에 대하여는 2002. 12. 9. 부터, 금 1, 554, 749, 999원에 대하여는 2003. 5. 28. 부터 , 금 1, 800, 000, 000원에 대하여는 2003. 3. 7. 부터, 금 2, 400, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 11. 부터, 금 660, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 16. 부터, 금 1, 800, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 23. 부터 각 2006. 1. 25. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 ,

다. 원고 이□□에게 금 103, 649, 999원 및 이에 대한 2003. 5. 28. 부터 2006. 1. 25. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라 .

3. 원고들의 항소 및 피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 각 기각한다 .

4. 소송총비용은 이를 5분하여 그 2는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다 .

청구취지및항소취지

1. 청구취지

주위적 및 예비적으로, 피고는 ( 1 ) 원고 ○○○○ 주식회사 ( 이하 ' 원고 회사 ' 라 한다 )

에게 금 8, 000, 000, 000원 및 이에 대한 2003. 4. 24. 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지

는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을, ( 2 ) 원

고 이○○에게 금 44, 100, 000, 000원 및 그 중 금 22, 000, 000, 000원에 대하여는 2002. 8 .

16. 부터, 금 2, 000, 000, 000원에 대하여는 2002. 9. 30. 부터, 금 6, 000, 000, 000원에 대하여는

2002. 12. 9. 부터, 금 3, 000, 000, 000원에 대하여는 2003. 1. 2. 부터, 금 3, 000, 000, 000원에

대하여는 2003. 3. 7. 부터, 금 4, 000, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 11. 부터, 금

1, 100, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 16. 부터, 금 3, 000, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 23 .

부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연

20 % 의 각 비율에 의한 금원을, ( 3 ) 원고 이□□에게 금 200, 000, 000원 및 이에 대한

2003. 1. 2. 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까

지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라 .

2. 항소취지

가. 원고들 항소취지

제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 ( 1 )

원고 회사에게 금 2, 079, 847, 808원 및 이에 대한 2004. 9. 23. 부터 다 갚는 날까지 연

20 % 의 비율에 의한 금원을, ( 2 ) 원고 이○○에게 금 13, 375, 917, 097원 및 이에 대한

2003. 6. 16. 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까

지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을, ( 3 ) 원고 이□□에게 금 60, 000, 000원 및 이에

대한 2003. 1. 2. 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는

날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라 .

나. 피고 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피

고에 대한 청구를 각 기각한다 .

이유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2호증의 17, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 6, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8, 9호증, 갑 제19호증의 1 내지 48, 갑 제20호증의 1 내지 25, 갑 제21호증의 1 내지 29 , 갑 제22호증의 1 내지 10, 갑 제23호증의 1 내지 6, 갑 제24호증, 갑 제27호증의 1, 2 , 갑 제45호증, 갑 제54호증의 1, 2, 갑 제67호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제3호증의 1, 2 , 을 제7호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 8, 을 제15호증의 1 내지 12 , 을 제16호증의 1, 2, 을 제19, 20호증, 을 제29호증의 1, 2, 을 제34호증의 1 내지 3, 을 제42, 46, 47호증, 을 제49호증의 1, 2, 을 제51, 52호증, 을 제74 내지 76호증의 각 1 내지 3 ( 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2호증의 17, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 7호증의 1, 2, 갑 제9호증은 아래에서 보는 바와 같이 최○○가 위 각 서증을 위조하였다는 사실을 인정하는 범위 내에서만 증거로 설시한다 ) 의 각 기재 ( 갑 제19호증의 9, 10, 21, 23 , 갑 제20호증의 7 내지 9, 14 내지 16, 19, 21, 갑 제21호증의 9, 11, 14 내지 19, 21, 22 , 25, 27, 28, 갑 제22호증의 6, 을 제3호증의 1, 2, 을 제14호증의 2, 4 내지 8, 을 제15호증의 7, 9, 10, 을 제16호증의 1, 을 제19호증, 을 제34호증의 2, 3, 을 제49호증의 각 기재 중 각 일부 믿지 아니하는 부분 제외 ), 제1심 증인 최○○, 이ㅇㅇ, 마크 ㅇㅇㅇ이, 당심 증인 황○○의 각 증언 ( 제1심 증인 마크 0000, 당심 증인 황○○의 각 증언 중 일부 믿지 아니하는 부분 제외 ), 당심의 원고 회사 대표자 김○○, 원고 회사 대표자 겸 증인 이△△의 각 신문결과 ( 각 일부 믿지 아니하는 부분 제외 ) 및 제1심 법원

의 우리은행 미아역지점장, 신한은행 무교지점장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 3호증의 1, 2, 을 제8호증의 2, 을 제10, 11호증의 각 기재는 믿지 아니한다 .

가. 원고 이○○은 원고 회사의 실질적 경영자이고, 원고 이□□은 원고 이○○의 장남이며, 이△△은 원고 이○○의 차남이자 원고 회사의 공동대표이사인바, 이△△은 원고들의 자금관리를 담당하고 있던 중인 2001. 12. 4. 경 친구인 이○○으로부터 최○○를 소개 받았고, 최○○의 권유로 최○○가 총무직을 맡고 있는 친목 모임인 ' ☆☆☆ ( 당초 모 고등학교의 1964년생 동창들을 주축으로 하여 결성되었으나, 그 회원 중에는 이△△, 최○○ 및 이○○처럼 위 고등학교 출신이 아닌 사람도 있었다 ) 에 가입하게 되었

나. 엘지상사 주식회사, □□은행에서 근무하다가 1999. 7. 경 피고 서울지점에 자금부 차장으로 입사한 최○○는, 2001. 12. 4. 이△△을 소개받을 당시 피고 소속 외환딜러로서 외화관련 마케팅 및 외환딜링 업무를 담당하여 오고 있었고, 부수적으로 삼성전자 주식회사에 대한 예금마케팅을 통하여 정기예금을 유치하거나, 직속 상관인 공○○ 부장 대신 피고의 여유자금을 다른 금융기관에 예치하는 업무도 수행하고 있었다 ( 이후 최○○는 2002. 4. 경 자금부 부장으로 승진하였으나, 2003. 5. 9. 아래에서 보는 바와 같이 ○○학원에 대한 원천징수영수증의 위조사실이 발각되어 직무가 정지되었고, 같은 해 7. 7. 피고로부터 해고되었다 ) .

다. 최○○는 이△△을 소개받은 그날 이△△의 자금을 개인적으로 운용할 목적으로 , 이△△에게 “ 피고는 다른 은행들보다 금리가 다소 높은 편이고, 1년에 2, 3회 정도 고객들을 위하여 특별우대금리를 주는 정기예금을 모집하고 있으니, 돈을 맡겨만 주면 최선을 다하여 관리하여 주겠다 ” 고 말하고, 그 이후에도 “ 피고는 고수익해외펀드에 투자를 하고 있어 다양한 고금리 예금상품을 해 줄 수 있다 ”, “ IMF때 가입한 정기예금 계좌가 있는데, 예금주가 부득이한 사정으로 예금을 해지해야 할 사정이 있어 이를 인수하면 높은 금리를 받을 수 있다 " 고 말하는 등 이△△을 기망하여 피고의 정기예금에 가입할 것을 권유하였다 .

라. 이에 이△△은 원고들 및 학교법인 ○○학원 ( 이하 ' ○○학원 ' 이라 한다 ) 을 대리하여 2001. 12. 7. 부터 2003. 4. 24. 까지 피고에 대한 정기예금의 명목으로 합계 56, 559, 944, 760원을 최○○에게 교부하였고, 최○○로부터 정기예금의 증표로서 최○○가 위조한 피고 명의의 약속어음 또는 정기예금증서 ( 이하 ' 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서 ' 라 한다. 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서 용지는 2001. 11. 경 최○○가 전에 근무하던 □□은행의 것을 모방하여 인쇄, 제작한 것이고, 피고 서울지점장의 인장 역시 최○○가 임의로 만들어 사용하였으며, 이 사건 정기예금증서에는 피고가 정상적으로 발행한 정기예금증서와 달리 인지가 첩부되어 있지 아니하고 이자율의 기재가 없으며, 뒷면에는 약관이 기재되어 있지 않았다 ) 를 교부받았는데, 각 금원 교부일시 , 그 증표로 받은 증서의 종류, 예금의 만기일, 교부액 및 약정 연이율의 상세 내역은 별지 예금내역의 각 해당란 기재와 같다 ( 별지 예금내역 중 교부액 합계는 최○○로부터 만기에 이르러 지급받은 금원을 재교부한 경우를 이중으로 계산하지 아니한 금액이고 , 일부 약속어음 및 정기예금증서는 이자만을 액면금으로 하여 발행되었다. 다만 별지 예금내역 순번 제19항 기재 금원은 원고 회사가 최○○에게 8, 000, 000, 000원을 교부하였는데, 최○○는 그 이자 명목으로 원고 회사 대신 원고 이○○에게 748, 160, 000원의 정기예금증서를 발행하여 준 것이다 ) .

마. 최○○는 이△△에게 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서상의 액면금을 원리금 합계의 세후 금액이라고 설명하였는데, 위 세후 금액을 기준으로 이자율을 계산하면 , 별지 예금내역 연이율 기재와 같이 최저 연 3. 34 % 부터 최고 연 84. 61 % 사이이고, 2001 .

12. 경부터 2003. 4. 경까지 시중은행의 정기예금 이자율은 연 4. 36 % 내지 연 5. 05 % 이었다 ( 단, 시중은행의 정기예금 이자율은 세전 금액을 기준으로 한 것이다 ) .

바. 최○○는 위와 같이 이△△으로부터 교부받은 금원 및 ☆☆☆ ' 의 다른 회원 또는 그와 친분관계가 있는 자들로부터 교부받은 금원으로 2001. 12. 경부터 2003. 6. 경까지 주식, 선물 및 옵션거래를 하다가 합계 51, 512, 791, 371원 상당의 손실을 보았는데 , 이△△에게 위 투자사실을 숨기기 위하여 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서의 만기 일이 도래하거나 원고들 및 ○○학원을 대리한 이△△이 중도해지를 표시한 경우에는 이△△이 다시 만기연장을 위하여 최○○에게 재교부한 경우를 제외하고는 그 원리금의 명목으로 별지 상환내역 기재와 같이 각 일시에 그 금원을 이△△에게 상환하였고 , 이△△은 위 금원을 지급받음과 동시에 최○○에게 그에 해당하는 약속어음 또는 정기예금증서를 반환하였다 .

사. 한편 이△△이 2002. 3. 8. 교부한 OO 학원에 대한 별지 예금내역 순번 제3항 기재 금원에 관하여, 최○○는 같은 해 6. 7. 이△△에게 OO학원을 위하여 자신이 위조한 피고 명의의 예금잔액 증명서, 원천징수영수증 ( 원천징수영수증 ( 갑 제7호증의 1 ) 에는 그 가입금액이 1, 009, 994, 760원으로 기재되었다 ) 을 교부하였고, 같은 해 9. 17. 피고 명의로 ○○학원에게 위 금원의 원리금 명목으로 합계 1, 033, 817, 020원을 송금하였다 ( 별지 상환내역 순번 제5항 참조 ) .

아. 또한 별지 예금내역 순번 제4항 거래는 이△△이 이○○, 최○○와 함께 있는 자리에서 이○○에게 750, 000, 000원을 교부하고, 이○○으로부터 이○○이 배서한 이ㅇㅇ 외 3인 명의의 약속어음 4매 ( 이○○이 2003. 3. 15. 최○○에게 750, 000, 000원을 교부하면서 수령한 것임 ) 를 교부받는 방식으로 이루어졌다 .

자. 그런데, 2003. 5. 9. ○○학원의 세무업무를 대리하는 세무사가 별지 예금내역 순번 제3항 기재 금원과 관련하여 원천징수되었다고 믿은 이자소득세를 환급받기 위하여 피고에게 이를 확인하는 과정에서 최○○가 ○○학원을 위하여 이△△에게 교부한 위 원천징수영수증의 위조사실이 발각되었고, 피고는 같은 해 7. 23. 원고 회사의 공동대표이사인 김○○이 피고에게 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서의 진위 여부를 확인하여 줄 것을 요구하는 과정에서 최○○가 원고들로부터 피고에 대한 정기예금의 명목으로 교부받은 금원을 개인적으로 투자하였다는 사실을 알게 되었다 .

차. 최○○는 위 원천징수영수증의 위조사실이 발각된 이후인 2003. 6. 20. 이△△을 안심시키기 위하여 이△△에게 원고들로부터 교부받은 금원을 피고가 펀드 등에 투자하고 있다고 말하면서 자신이 임의로 작성한 투자현황서 ( 을 제57호증 ) 를 교부하였다 .

카. 한편 피고는 일정 규모 이상인 기업을 상대로 금융거래 ( 도매금융업무, Wholesale Banking 또는 Commercial Banking ) 를 할 뿐, 일반 개인을 상대로 금융거래 ( 소매금융 업무, Retail Banking ) 를 하지 아니하는 업무지침을 가지고 있으나, 예외적으로 기업금융업무와 관련하여 기업이 요구하는 경우에는 개인에 대한 수신업무를 하는 경우가 있고, 최○○의 위와 같은 원천징수영수증 위조사실을 알게 된 후인 2003. 6. 26. 그와 관련한 손해를 담보하기 위하여 최○○로부터 500, 000, 000원을 지급받은 다음 최○○에게 액면금 501, 217, 713원, 이율 연 3. 5 %, 만기일 2003. 7. 28. 로 된 정기예금증서 ( 갑 제8호 증 ) 를 발행하기도 하였다 .

다. 피고는 최○○에 대하여 1999. 부터 2000. 까지 사이에 합계 32시간, 2000. 부터 2001. 까지 사이에 합계 40시간, 2001. 부터 2002. 까지 사이에 합계 7. 5시간, 2002. 부터 2003. 까지 사이에 합계 1. 5시간의 업무교육을 하였고, 한편 피고 서울지점장의 인장은 지점장 사무실의 금고에, 피고 문서의 표준양식은 직원 2명이 관리하는 금고에 각 보관하였다 .

파. 최○○는 위와 같이 이△△과 이○○을 기망하여 정기예금의 명목으로 금원을 편취하고 그 증표로서 피고 명의의 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서를 위조하여 교부하였다는 등의 공소사실로 기소되어, 제1심 ( 서울중앙지방법원 2003고합862호 ) 에서 징역 15년의 유죄판결을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였으나 제2심 ( 서울고등법원 2004노250호 ) 에서는 형량만 징역 12년으로 감경되었으며, 그 후 위 유죄판결은 최○○의 상고가 기각됨으로써 확정되었다 .

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장 ( 1 ) 이△△은 최○○로부터 피고의 정기예금에 가입하라는 권유를 받고 원고들을 대리하여 2001. 12. 7. 부터 2003. 4. 24. 까지 최○○에게 금원을 교부하였는데, 최○○ 가비록 개인적으로 위 금원을 투자하려는 목적을 가지고 이△△을 기망하였다 할지라도 , 피고의 직원인 최○○가 정기예금의 의사로 이△△으로부터 위 금원을 수령한 이상 원고들과 피고 사이의 정기예금계약이 성립하였다 .

( 2 ) 그러므로, 피고는 원고들에게 원고들이 정기예금의 명목으로 교부한 금원 중 원고들이 구하는 청구취지 기재 각 금원 및 이에 대한 그 교부일부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

나. 판 단( 1 ) 앞서 인정한 사실에 의하면, 최○○가 원고들로부터 지급받은 자금을 개인적으로 운용할 목적을 가지고 있었으나, 원고들을 대리한 이△△은 피고의 직원인 최○○의 정기예금 가입권유에 따라 별지 상환내역 중 청구액란 기재와 같이 합계 52, 300, 000, 000원 ( 이하 ' 이 사건 청구액 ' 이라 한다 ) 을 피고에 정기예금한다는 의사로 피고의 직원인 최○○에게 교부하고, 최○○로부터 그 정기예금의 증표로서 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서를 교부받았으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들과 피고 사이에 예금계약이 성립하였다고 할 것이다 .

( 2 ) 이에 대하여 피고는 피고의 직원인 최○○가 원고들로부터 금원을 지급받은 것은 피고를 위하여 지급받은 것이 아니라 자신을 위하여 지급받은 것이고, 원고들을 대리한 이△△ 역시 최○○의 피고를 위한 금원수령행위가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었으므로, 최○○의 위 행위는 비진의 의사표시에 해당하여 결국 원고들과 피고 사이에 예금계약이 성립하지 아니하였다고 주장하므로 살피건대, 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라

합리적으로 판단하여야 할 것이며 ( 대법원 2004. 2. 26. 선고 2003다59662 판결 등 참조 ) , 원고들이 최○○의 위 행위가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 민법 제116조 제1항에 의하여 원고들의 대리인인 이△△을 표준하여 결정하여야 할 것이다 . ( 3 ) 먼저, 이△△이 최○○의 의사표시가 진의 아님을 알았는지의 여부에 관하여

살피건대, 갑 제19호증의 13, 갑 제20호증의 7, 갑 제21호증의 19, 25, 을 제8호증의 1 , 2, 을 제9, 21호증, 을 제30호증의 1 내지 5의 각 기재, 을 제73호증의 3, 4의 각 영상 , 제1심 증인 마크 0000, 최○○의 각 증언 ( 각 믿지 아니하는 부분 제외 ), 당심의 원고 회사 대표자 겸 증인 이△△의 신문결과 ( 믿지 아니하는 부분 제외 ) 및 제1심 법원

의 서울출입국관리사무소장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이△△은 친구인 이○○의 소개로 최○○를 소개받은 후 친목모임인 ' ☆☆☆ ' 에 가입하고 최○○와 함께 여행 목적으로 해외로 출국하기도 하였으며, 최○○에게 노트북 컴퓨터와 텔레비전을 사주기도 하였고, 2002. 4. 경부터는 최○○로부터 자금관리에 대한 상담을 받기도 한 사실, ② 최○○는 이△△으로부터 위 금원을 수령하기 시작할 무렵 이△△에게 이△△이 해외로 출국할 경우 사용할 수 있도록 정기예금에 대한 일부 원금과 이자 합계 1, 600, 000, 000원을 만기에 지급하지 아니하고 홍콩 △△은행 계좌에 특별수익금 명목으로 지급하겠다고 약정한 사실, ③ 이△△은 최○○의 원천징수영수증 위조사실이 발각된 직후인 2003. 5. 31. ㅇㅇ학원이 피고에 대한 어떠한 종류의 예금채권도 가지고 있지 않다는 취지의 확인서를 작성한 것을 비롯하여 피고에 대하여 ㅇㅇ 학원 뿐만 아니라 원고들의 예금채권의 존재를 밝히지 아니한 채 최○○의 홍콩 투자처 등을 확인하다가 위 위조사실이 발각된 때로부터 약 2달이 지난 2003. 7. 23. 경에 이르러서야 피고 사무실을 방문하여 피고에게 원고들의 피고에 대한 예금채권을 주장하기 시작한 사실, ④ 최○○에 대한 수사과정에서 ‘ ☆☆☆ ' 모임의 회원인 김○○ 등은 최○○에게 금원을 예금 목적으로 교부한 것이 아니라 투자 목적으로 교부한 것이라고 진술한 사실, ⑤ 이△△이 2001. 12. 7. 최초로 최○○에게 정기예금 명목의 금원을 교부하였을 때에는 원고들 명의의 위임장, 인감증명서, 법인등록증 등을 교부하면서 예금거래신청서를 작성하였으나, 이후 계속된 금원 교부에 대하여는 예금거래신청서를 작성하지 아니하였고, 최○○로부터 만기에 이른 금원을 지급받을 때에는 예금지급청 구서를 작성하지 아니한 사실을 인정할 수 있다 .

그러나, 이△△이 최○○에게 최초로 금원을 교부한 시기가 이○○으로부터 최이

○ 를 소개받은지 3일만에 이루어진 사실, 최○○가 이△△ 등을 기망하여 원고들 소유의 금원을 교부받아 개인적으로 주식, 선물 등에 투자한 사실로 기소되어 유죄의 확정판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 ( 최○○는 위 형사사건에서 이△△에게 정기예금에 가입할 것을 권유하였음을 일관되게 자인한 바 있다 ), 위 ① 내지 ⑤항의 인정사실만으로는 이△△이 원고들을 대리하여 2001. 12. 7. 부터 2003. 4. 24. 까지 최○○에게 이 사건 청구액을 교부함에 있어 최○○가 개인적으로 위 금원을 운용하기 위하

여 이△△으로부터 금원을 지급받았음을 알았다고 보기 어렵고, 갑 제19호증의 9, 21 , 28, 갑 제20호증의 7, 14, 갑 제21호증의 25, 을 제3호증의 1, 2, 을 제10호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다 . ( 4 ) 다음으로, 이△△이 최○○의 의사표시가 진의 아님을 알 수 있었는지의 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 ① 최○○가 피고의 자금부 차장으로 외환딜러의 업무를 담당하였을 뿐 예금업무를 담당하지는 아니한 사실, ② 이△△이 원고들을 대리하여 최○○에게 정기예금 명목으로 금원을 지급하면서 그 증표로서 이 사건 정기예금증서 뿐만 아니라 약속어음을 교부받기도 하였고, 최○○가 위조한 이 사건 정기예금증서에는 피고가 발행한 정기예금증서와 달리 인지가 첩부되어 있지 아니하고 이자율의 기재가 없으며, 뒷면에는 약관이 기재되어 있지 아니한 사실, ③ 최○○가 이△△에게 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서상의 액면금을 원리금 합계의 세후 금액이라고 설명하였는데, 위 세후 금액을 기준으로 이자율을 계산하면 별지 예금내역 연이율 기재와 같이 최저 연 3. 34 % 부터 최고 연 84. 61 % 로 그 편차가 크고, 당시 시중은행의 정기예금 이자율과도 차이가 많은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들을 대리한 이 △△으로서는 통상의 주의만 기울였다면 최○○가 개인적으로 위 금원을 운용하기 위하여 이△△으로부터 금원을 지급받았음을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 최○○의 정기예금수령의 의사표시는 비진의 의사표시로서 무효이고, 그에 따라 원고들과 피고 사이의 예금계약도 무효라 할 것이다 . ( 원고들은 피고가 2003. 3. 5. 경 금융감독원과 대우증권으로부터 최○○가 선물옵션 거래로 많은 손실을 입은 사실을 통지 받아 그 무렵 최○○가 개인적으로 원고들로부터 교부받은 자금을 운용하고 있다는 사실을 알고 있었으므로, 원고들과 피고 사이의 예금계약이 넉넉히 추인된다고 주장하나, 피고가 2003. 5. 9. ○○ 학원에 대한 원천징수영 수증의 위조사실을 알게 된 후 이러한 사실을 알게 되었음은 앞서 인정한 바와 같고 이에 반하는 듯한 갑 제63, 64호증의 각 기재와 당심 증인 황○○의 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. )

다. 소결론

그러므로, 원고들과 피고 사이에 예금계약이 효력이 있음을 전제로 하는 원고들의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장

가사 최○○가 원고들을 대리한 이△△으로부터 피고를 위하여 정기예금 명목의 금원을 지급받을 의사 없이 자신이 개인적으로 그 금원을 운용하기 위하여 지급받았다 . 할지라도, 최○○가 원고들로부터 금원을 지급받고 정기예금의 증표로서 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서를 교부한 행위는 외관상 피고의 피용자인 최○○의 본래 직무권한과 밀접한 관련성이 있어 사무집행관련성이 인정되고, 피고로서는 최○○의 사용자로서 최○○를 감독하지 못한 과실이 있으므로, 원고들에게 청구취지 기재 금원 상당을 민법 제756조에 따른 손해배상으로서 지급할 의무가 있다 .

나. 청구원인에 대한 판단 ( 1 ) 피고가 민법 제756조에 의한 사용자책임을 부담하기 위하여는 그 행위에 대하여, 피고가 최○○를 사용하여 사무에 종사하게 하였고, 피용자인 최○○가 사무집행에 관하여 원고들에게 손해를 주었을 것을 요하는바, 최○○가 피고의 피용자로서 근무하면서 원고들에게 정기예금 명목으로 교부받은 금원 상당의 손해를 준 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 최○○가 개인적으로 위 금원을 운용하기 위하여 이△△으로부터 금원을 지급받은 행위가 사무집행에 관한 것인지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다 . ( 2 ) 피용자의 행위가 사무집행에 관한 것이라고 하려면, 그 행위가 내부적으로 사무의 집행임을 요하는 것은 아니고 객관적으로 보아 행위의 외형상 사무의 범위내라고 인정되는 경우이면 족하다고 할 것인바, 최○○가 피고의 자금부 차장으로서 내부적으로는 예금업무를 담당하는 직원이 아니고, 피고는 원칙적으로 개인고객을 대상으로 하는 금융거래 ( 소매금융업무, Retail Banking ) 를 하지 아니하는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 최○○가 부수적으로 당시 직속 상관인 공○○ 부장 대신 피고의 여유자금을 다른 금융기관에 예치하거나 삼성전자 주식회사에 대한 예금마케팅을 통하여 정기예금을 유치하기도 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 객관적으로 정기예금의 명목으로 금원을 수수하는 행위는 은행직원의 사무의 범위 내에 속한다고 봄이 상당하므로, 최○○가 원고들을 대리한 이△△으로부터 정기예금의 명목으로 금원을 지급받은 행위는 사무집행관 련성이 인정되어, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 민법 제756조에 따른 사용자책임을 부담한다고 할 것이다 .

다. 피고의 주장에 대한 판단 ( 1 ) 이에 대하여 피고는 원고들이 최○○의 위 행위에 대하여 피고의 사무집행과 관련하여 이루어진 것이 아님을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것이어서 사무집행 관련성을 인정할 수 없으므로, 위 사용자책임을 부담하지 않는다고 주장한다 .

피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것인바 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 등 참조 ), 먼저 원고들을 대리한 이△△이 최○○의 위 행위가 피고의 사무집행과 관련하여 이루어진 것이 아님을 알았는지의 여부에 관하여 살피건대, 이△△이 이러한 사실을 알지 못하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

다음으로, 원고들을 대리한 이△△이 최○○의 위 행위가 피고의 사무집행과 관련하여 이루어진 것이 아님을 중대한 과실로 알지 못한 것인지의 여부에 관하여 살피건대, ① 최○○가 피고의 자금부 차장으로 예금업무를 담당하지는 아니한 사실, ② 이스 △이 정기예금의 증표로서 이 사건 정기예금증서 뿐만 아니라 약속어음을 교부받기도 하였고, 최○○가 위조한 이 사건 정기예금증서에는 피고가 발행한 정기예금증서와 달리 인지가 첩부되어 있지 아니하고 이자율의 기재가 없으며, 뒷면에는 약관이 기재되어 있지 아니한 사실, ③ 최○○가 이△△에게 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서상의 액면금을 원리금 합계의 세후 금액이라고 설명하였는데, 위 세후 금액을 기준으로 이자율을 계산하면 별지 예금내역 연이율 기재와 같이 최저 연 3. 34 % 부터 최고 연84. 61 % 로 그 편차가 크고, 당시 시중은행의 정기예금 이자율과도 차이가 많은 사실, ④ 이△△이 2001. 12. 7. 최초로 최○○에게 정기예금 명목의 금원을 교부한 때에는 원고들 명의의 위임장, 인감증명서, 법인등록증 등을 교부하면서 예금거래신청서는 작성하였으나, 이후 계속된 금원 교부에 대하여는 예금거래신청서를 작성하지 아니하였고, 최○○로부터 만기에 이른 금원을 지급받을 때에는 예금지급청구서를 작성하지 아니한 사실, ⑤ 최○○는 이△△으로부터 위 금원을 수령하기 시작할 무렵 이△△에게 이스 △이 해외로 출국할 경우 사용할 수 있도록 정기예금에 대한 일부 원금과 이자 합계 1, 600, 000, 000원을 만기에 지급하지 아니하고 홍콩 △△은행 계좌에 특별수익금 명목으로 지급하겠다고 약정한 사실, ⑥ 이△△은 원천징수영수증의 위조사실이 발각된 이후인 2003. 6. 20. 경 최○○로부터 교부받은 금원을 피고가 펀드 등에 투자하고 있다고 이야기하면서 자신이 임의로 작성한 투자현황서 ( 을 제57호증 ) 를 교부받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 덧붙여 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2호증의 1 내지 17, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제21호증의 24, 을 제13호증의 1, 2, 을 제18, 57호증 ( 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2호증의 1 내지 17, 갑 제3호증의 1 내지 3은 최○○가 피고 명의로 위조하여 발행한 것이므로, 그 형상을 살펴보는 범위 내에서만 증거로 쓰기로 한다 ) 의 각 기재, 제1심 증인 이○○의 증언, 당심의 원고 회사 대표자 김OO, 원고 회사 대표자 겸 증인 이△△의 각 신문결과 ( 각 믿지 아니하는 부분 제외 ) 에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이△△이 최○○로부터 정기예금의 이자 명목으로 교부받은 정기예금증서의 만기일이 원금 명목으로 교부받은 약속어음 또는 정기예금증서와 만기일이 서로 다르고, 정기예금증서에는 만기일을 의미하는 ‘ maturity date ' 가 ' maturify date ' 로 잘못 기재되어 있으며, 액면금 단위의 표시가 \ ' 와 ' KRW ' 가 혼재되어 사용되었던 사실, ② 최○○가 이△△에게 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서를 교부함에 있어 약정 이자가 원금 명목으로 교부한 약속어음 또는 정기예금증서에 이중으로 기재되어 있고, 그 교부받은 약속어음이나 정기예금증서의 교부 여부가 일관되게 처리되지 아니한 사실 , ③ 시중은행에서는 정기예금의 증표로서 약속어음을 발행교부하는 것이 현행 법규나 금융관행상 허용되지 아니하는 사실, ④ 별지 예금내역 순번 제18, 19항 기재 금원은 원고 이○○ 및 원고 회사가 보유하고 있는 주식을 담보로 대출받은 금원인데, 그 대출금리가 연 6. 85 % 이었던 반면 위 금원을 최○○에게 예치하고 약정한 정기예금의 이자율은 연 17. 62 %, 18. 21 % 에 달하는 사실, ⑤ 이△△은 이 사건 청구액에 해당하는 정기예금의 이자율을 최○○로부터 정확히 설명듣지 못하였고 이를 알지 못하고 있는 사실, ⑥ 이△△이 최○○로부터 만기에 이른 일부 금원을 지급받음에 있어 피고가 발행한 수표를 지급받지 아니하고 다른 은행이 발행한 수표를 지급받거나 최○○로부터 송금받는 등 그 방법이 일관되지 아니하고 통상의 예금지급방법과 다른 사실, ⑦ 정기예금의 경우에는 중도해지가 가능하고, 만기 이후의 이자율이 달라 예금을 예치할 당시에는 예금지급청구일을 알 수 없어 그 지급액을 특정할 수 없음에도, 이 사건 약속어음 또는 정기예금증서에는 만기액이 세후 금액으로 기재되어 있고 이자율의 기재도 없는 사실, ⑧ 정기예금의 경우 그 양도가 제한됨에도, 별지 예금내역 순번 제4항 기재 금원에 대하여는 그 증표로서 이○○ 외 3인 명의의 약속어음 4매를 이○○의 배서 후 교부받고, 위 4인 명의의 예금을 양도받은 것으로 처리한 사실, ⑨ 이△△은 최○○에게 위 금원을 교부하는 동안 피고에게 예금의 진정 여부를 한번도 확인하지 아니한 사실을 인정할 수 있다 .

그러나, 갑 제5호증의 1, 갑 제6호증의 1 내지 6, 갑 제8호증, 갑 제18호증의 1, 2 , 을 제34호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고의 인터넷 홈페이지에는 피고가 소매금융업무를 취급하는 듯한 설명의 기재가 있고 ( full - service branch ) , 예외적으로 피고는 기업금융업무와 관련하여 기업이 요구하는 경우에는 개인에 대한 수신업무를 하는 경우도 있는 사실, ② 피고가 위와 같은 최○○의 원천징수영수증을 위조한 사실을 알게 된 후인 2003. 6. 26. 그와 관련한 손해를 담보하기 위하여 최○○로부터 500, 000, 000원을 지급받은 다음 최○○에게 정기예금증서 ( 갑 제8호증 ) 를 발행한 사실, ③ 이△△은 2003. 4. 24. 까지는 만기에 이른 정기예금 명목의 금원을 최○○로부터 현실적으로 지급받거나 만기를 연장하기 위하여 재예치하는 등 원고들에게 손해가 발생하였음을 알지 못한 사실, ④ ○○ 학원이 2002. 9. 17. 최○○로부터 별지 예금내역 순번 제5항 기재 금원의 원리금 명목으로 지급받은 1, 033, 817, 020원은 그 송금자가 이OO ' 로 되어 있는 사실, ⑤ 이△△이 미국유학을 다녀온 후 원고들의 자금관리를 하기는 하였으나, 그 경험이나 나이 등에 비추어 금융전문가는 아니었던 사실, ⑥ 이△△이 최○○에게 교부한 금원에 관하여 초기에는 세후 액면금을 기준으로 계산한 이자율이 연 10 % 를 넘지 아니하거나 약간 상회하는 수준이었고, 이 사건 청구액 중 가장 큰 금액인 별지 예금 내역 순번 제7항 기재 금원에 경우에도 그 약정 이자율이 10. 87 % 정도인 사실, ⑦ 이△△은 원천징수영수증의 위조사실이 발각된 이후에 비로소 최○○의 범죄사실을 알게 되면서 최○○로부터 투자현황서를 교부받은 사실, ⑧ 최○○는 이스 △에게 높은 이자율을 설명하면서 그 이유는 피고가 운용하는 펀드를 통하여 많은 수익을 내기 때문이고, 피고가 앞으로 잠재적인 개인고객유치를 위하여 높은 이자율을 약속하는 것이라고 말한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실들을 종합하면, 원고들을 대리한 이△△이 최○○의 위 행위에 대하여 피고의 사무집행과 관련하여 이루어진 것이 아님을 중대한 과실로 알지 못하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다 .

다만, 이△△의 이러한 과실은 원고들의 손해발생 및 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 이를 참작하여 피고의 책임을 제한하기로 하되, 그 책임의 범위는 앞서 본 제반사정을 참작하여 원고들 손해액의 60 % 로 봄이 상당하다 . ( 2 ) 또한, 피고는 피용자인 최○○에 대한 사무감독의무를 상당한 주의를 기울여 하였으므로, 민법 제756조 제1항 단서에 의하여 피고의 책임이 면책되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고는 최○○에 대하여 1999. 부터 2000. 까지 사이에 합계 32시간, 2000. 부터 2001. 까지 사이에 합계 40시간, 2001. 부터 2002. 까지 사이에 합계 7. 5시간, 2002. 부터 2003. 까지 사이에 합계 1. 5시간의 업무교육을 하였고 , 피고는 피고 서울지점장의 인장을 지점장 사무실의 금고에, 피고 문서의 표준양식은 직원 2명이 관리하는 금고에 각 보관하였으며, 피고는 최○○의 위 행위를 발각한 후 최○○를 해고하였으나, 이러한 사실만으로는 사용자로서의 감독의무를 다하였다고 인정하기에 부족하고 달리 피고가 감독의무를 다하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다 .

( 3 ) 피고는 원고들이 최○○로부터 정기예금의 원리금 명목으로 상환받은 원고 이○○에 대한 1, 705, 158, 068원, 원고 이□□에 대한 31, 250, 000원 및 원고 회사가 최○○ 소유의 부동산에 관한 임의경매절차에서 채권자로서 배당받은 110, 310, 959원을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 최○○가 이 사건 청구액 중 별지 상환내역 기재와 같이 원고 이○○에게 합계 1, 705, 158, 068원, 원고 이□□에게 합계 31, 250, 000원을 이자 명목으로 교부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제24호증, 갑 제54호증의 1, 2, 을 제64호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 회사가 2004. 9. 22. 최○○와 최□□ 소유의 서울 강남구 도곡동 467 - 6 00000텔 제○○층 제○○○○호에 관한 서울중앙지방법원 2003타경34046호 부동산임의경매절차에서, 원고 회사의 직원인 정이 ○을 근저당권자로 한 근저당권에 터잡아 110, 319, 959원을 배당받은 사실을 인정할 수 있다 .

그렇다면, 위와 같이 최○○가 원고들에게 이 사건 청구액에 관하여 이자 명목으로 지급한 금원은 결국 그만큼 원고들의 손해가 전보되었다고 봄이 상당하고 ( 이 사건 청구액과 관계없이 다른 정기예금의 이자 명목으로 지급받은 금원은 이 사건 청구액에서 공제할 성질의 금원이 아니라고 할 것이다 ), 또한 임의경매절차에서 배당받은 금원은 손해의 일부 변제에 해당하므로 이를 원고들의 손해액에서 각 공제하여야 할 것이나, 불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 다른 경우 중 적은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 불법행위의 성립 이후에 손해액의 일부를 변제한 경우에는 많은 손해액을 배상할 의무 있는 자의 채무가 그 변제금 전액에 해당하는 범위내에서 소멸하는 것은 물론이나, 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 손해액의 일부를 변제한 경우에는 그중 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하는 것이 아니라 적은 범위의 손해배상책임을 부담하는 자의 과실비율에 상응하는 부분만큼만 소멸하는 것으로 보아야 할 것인바 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결 등 참조 ), 제1심 공동피고인 최○○가 원고들에게 이 사건 청구액 전부를 지급할 의무가 있다고 판단한 제1심 판결의 최○○에 대한 부분이 확정된 사실은 기록상 명백하므로, 앞서 본 바와 같이 원고들이 최○○로부터 이 사건 청구액과 관련하여 지급받은 금원 및 위 임의경매절차에서 배당받은 금원 중 피고의 과실비율인 60 % 에 해당하는 금원에 한하여 이를 피고가 배상할 손해액에서 공제하여야 할 것이어서, 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다 . ( 4 ) 또한 피고는 원고들이 피고로부터 최○○가 원천징수영수증을 위조하였다는 사실을 통보받고서도 피고에게 최○○와 사이의 금원교부사실을 알리지 아니하였고 , 이로 인하여 피고가 최○○의 추가적인 투자를 저지하지 못하였는바, 원고들은 피고에게 위 위조사실을 통보받은 후 최○○의 추가 투자로 인한 손실액 13, 774, 012, 000원을 배상할 의무가 있으므로, 피고는 원고들에 대한 위 손해배상채권을 원고들의 피고에 대한 손해배상채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다고 주장하므로 살피건대, 최○이로부터 기망당하여 정기예금 명목의 교부 금원 상당의 손해를 입은 원고들이 최○○의 사용자인 피고에게 최○○와 사이의 금전거래를 피고에게 고지할 신의칙상 의무는 없다고 봄이 상당하고, 또한 원고들이 피고에게 고지하지 아니한 것과 원천징수영수증 위조사실 발각 이후의 최○○의 추가 투자 사이에는 상당인과관계도 없다고 할 것이므로 ( 가사 피고의 주장대로 원고들이 고지하지 아니함으로써 피고의 손해가 확대되었다 . 할지라도, 이는 과실상계 비율을 참작함에 있어서의 넓은 의미의 과실에는 해당할지언정, 불법행위를 성립하게 하는 과실이라고는 보기 어렵다 ), 더 나아가 손해액에 관하여 살필 필요 없이 피고의 위 주장은 이유 없다 .

라. 구체적 손해액의 계산

나아가 피고가 원고들에게 지급하여야 할 손해액에 관하여 구체적으로 살피건대 , 피고가 원고들에게 배상할 손해액은 원고들의 앞서 본 과실비율을 참작하여 계산하면 , 합계 31, 380, 000, 000원 ( 52, 300, 000, 000원 x 60 % ) 이라고 할 것이고, 최○○가 원고 이○○과 이□□에게 이 사건 청구액과 관련하여 이자 명목으로 지급한 금원과 임의경매절차를 통하여 원고 회사가 배당받은 금원은 피고의 과실비율에 상응하는 비율만큼 그 각 금원에 변제되어야 하며, 그 금원의 변제에 있어서는 달리 정함이 없는 이상 민법 제479조에 정한 바에 따라 이자, 원본의 순서에 따라 충당되어야 할 것인바, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 구체적 손해액은 별지 인용내역 기재와 같다 .

마. 소결론

따라서, 피고는 ( 1 ) 원고 회사에게 5, 073, 758, 630원 및 그 중 4, 800, 000, 000원에 대한 2004. 9. 23. 부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2006. 1. 25. 까지는 민법에 정한 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금, ( 2 ) 원고 이○○에게 26, 353, 678, 201원 및 그 중 13, 173, 688, 981원에 대하여는 2003 .

6. 16. 부터, 1, 164, 880, 815원에 대하여는 2003. 4. 1. 부터, 3, 600, 000, 000원에 대하여는 2002. 12. 9. 부터, 1, 554, 749, 999원에 대하여는 2003. 5. 28. 부터, 1, 800, 000, 000원에 대하여는 2003. 3. 7. 부터, 2, 400, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 11. 부터, 660, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 16. 부터, 1, 800, 000, 000원에 대하여는 2003. 4. 23. 부터 각 당심 판결선고일인 2006. 1. 25. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금, ( 3 ) 원고 이□□에게 103, 649, 999원 및 이에 대한 2003. 5. 28. 부터 당심 판결선고일인 2006. 1. 25. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 .

4. 결 론

그렇다면, 원고들의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소를 각 일부 받아들여 위에서 인정하는 부분을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 각 기각하며, 원고들의 항소 및 피고의 원고들에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .