2014나54930 퇴직금

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소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 □□□

의정부지방법원 고양지원 2014 . 11 . 25 . 선고 2014가소514339 판결

2015 . 10 . 8 .

2015 . 11 . 5 .

1 . 피고의 항소를 기각한다 .

2 . 항소비용은 피고가 부담한다 .

1 . 청구취지

피고는 원고에게 7 , 000 , 000원과 이에 대하여 2014 . 2 . 22 . 부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

2 . 항소취지

제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다 .

1 . 기초사실

원고는 XX기로 사법연수원을 수료하고 2012 . 4 . 23 . 부터 2014 . 2 . 7 . 까지 피고가 대 표변호사로 있는 법무법인 ◎◎에서 변호사로 근무하였다 .

[ 인정 근거 ] 다툼이 없는 사실 , 갑 제3호증의 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 당사자들의 주장

가 . 원고의 주장

주위적으로 , 원고는 피고에 고용되어 2012 . 4 . 23 . 부터 2014 . 2 . 7 . 까지 근로를 제 공하였으므로 피고는 원고에게 근로자퇴직급여보장법상 퇴직금 7 , 000 , 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

예비적으로 , 법무법인 ◎◎이 원고를 고용한 것이라 하더라도 법무법인 ◎◎이 원 고에게 퇴직금을 지급하지 않은 경우 퇴직금 지급사유 발생일로부터 14일이 경과할 당 시 퇴직금 등의 지급권한을 가지는 대표자가 그 체불로 인한 형사책임을 지므로 , 피고 는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인하여 퇴직금 상당의 손해를 가하였다고 할 것이 어서 손해배상액으로 7 , 000 , 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

나 . 피고의 주장

원고는 피고 개인이 고용한 변호사가 아니라 법무법인 ◎◎ 이 고용한 변호사이므로 법무법인 ◎◎이 아닌 피고를 상대로 한 퇴직금 청구는 부당하다 .

3 . 인정사실

가 . 법무법인 ◎◎의 운영 형태

( 1 ) 피고와 C는 2005 . 3 . 21 . ' 법무법인 ◎◎ ' 이라는 상호로 사업자등록을 마치고 , 2005 . 4 . 4 . 법무법인 ◎◎을 설립하였으며 자신들을 위 법무법인의 대표변호사로 등기 하였다 .

( 2 ) 피고와 C는 소송업무에 관하여 각자 사건을 수임하고 , 수임한 사건에 대한 수 임료는 법무법인의 수입이 아닌 수임한 변호사의 수입으로 하는 별산제로 법무법인을 운영하였다 . 이를 위하여 피고와 C는 사무장과 직원을 각자 고용하고 전화와 팩스 등 설비 역시 각자 개설하여 사용하였으며 , 그 급여 및 설비 사용료 등도 각자의 비용을 부담하였다 .

나 . 원고의 근로계약

( 1 ) 피고는 자신이 수임한 소송사건을 수행하던 변호사 D ( 2011 . 3 . 5 . 부터 2012 . 4 . 5 . 까지 근무 ) 가 그만두게 되자 2012 . 3 . 경 변호사를 채용하기 위하여 피고의 직원이자 아들인 강지호로 하여금 채용공고를 하게 하였고 , 이를 보고 찾아온 원고를 직접 면접 하면서 원고와 사이에 급여 , 근무시간 및 고용조건에 대하여 협의하였다 .

( 2 ) 피고는 2012 . 4 . 경 원고와 사이에 피고가 수임한 소송사건을 수행하는 업무에 대하여 월급 × , 000 , 000원을 지급하기로 하는 근로계약을 체결하였다 .

다 . 원고의 업무수행 경과

( 1 ) 원고는 피고의 지시 하에 피고가 수임한 사건에 대하여 소송을 수행하였고 , C 가 수임한 사건에 대하여 소송을 수행하거나 C의 지시를 받아 업무를 처리한 사실은 없었다 .

( 2 ) 피고는 원고를 피고의 옆방에서 근무하도록 하면서 매달 20일경 자신의 개인 계좌를 통하거나 현금으로 원고에게 월급을 지급하였다 .

라 . 법무법인 ◎◎의 법인등기 및 세금 관계

( 1 ) 법무법인 ◎◎의 법인등기부에는 2011 . 3 . 22 . 부터 2012 . 6 . 1 . 까지는 D가 , 2012 . 6 . 1 . 부터는 원고가 , 각 현금 x , 000 , 000원을 출자하였음을 이유로 법무법인 ◎◎ 의 구성원 변호사로 등기되어 있다 .

( 2 ) 법무법인 ◎◎은 원고에게 월 × , 000 , 000원의 임금을 지급하였음을 전제로 근 로소득세 등을 원천징수하여 납부하였고 , 원고에 대한 국민연금 , 건강보험료 등의 납부 도 법무법인 ◎◎의 명의로 이루어졌다 .

[ 인정근거 ] 다툼이 없는 사실 , 갑 제1 , 4 내지 14호증 , 을 제1 내지 5호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

4 . 판단

가 . 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지

여부에 따라 판단하여야 하고 , 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하 여 정하여지고 취업규칙 · 복무규정 · 인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있 어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 · 감독을 받는지 여부 , 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 , 비품 · 원자재 작업도구 등 의 소유관계 , 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고 정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 , 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 , 사회보장제도에 관한 법 령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부 , 양 당사자의 경제 · 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고 ( 대법원 1998 . 2 . 27 . 선 고 96다54294 판결 , 1997 . 12 . 26 . 선고 97다17575 판결 , 1997 . 11 . 28 . 선고 97다7998 판결 등 참조 ) , 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자 인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근 로관계를 기준으로 하여야 하고 , 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려 하여야 할 것이다 ( 대법원 1999 . 2 . 9 . 선고 97다56235 판결 , 대법원 2008 . 10 . 23 . 선고 2007다7973 판결 등 참조 ) .

나 . 살피건대 , 앞서 인정한 사실 및 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면 , 피고는 법무법인의 대표변호사가 아닌 피고 개인의 지위에서 원고를 구체적이고 개별적으로 지휘 · 감독하면서 원고에게 근로의 대 가로 임금을 지급하는 자로서 원고와 사이에 실질적인 근로관계가 성립되었다고 봄이 상당하므로 , 사용자인 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다 .

( 1 ) 피고 , C , 또는 법무법인 ◎◎의 구성원 변호사가 수임한 사건에 대한 수임료가 형식상 법무법인 ◎◎에 귀속되고 그 소송수행 역시 법무법인 ◎◎ 명의로 이루어지며 원고에 대한 근로소득세 원천징수 납부와 국민연금 , 건강보험료 등의 납부가 법무법인 ◎◎ 명의로 이루어졌다고 하더라도 , 이는 피고가 변호사로서 직무를 수행하기 위하여 대외적으로 법무법인이라는 외형을 선택한 것에 따른 결과라 할 것이고 , 근로기준법상 근로자에 대한 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자인지 여부 판단은 원고의 실질적인 근로관계를 기준으로 판단하여야 한다 .

( 2 ) 법무법인 ◎◎의 대표변호사인 피고와 C는 소송업무에 관하여 각자 사건을 수임 하고 수임한 사건에 대하여 각자 업무를 처리하고 그 수임료는 수임한 변호사의 수입으 로 보고 , 각자 고용한 사무장과 직원의 급여 , 세금 , 보험료와 각자 개설한 전화와 팩스 비용 등 역시 자신의 계산으로 부담하는 등 대표변호사 2인의 별산제로 법무법인을 운 영하고 있다 .

( 3 ) 피고는 자신이 수임한 사건을 수행하기 위하여 원고를 채용하였고 , 원고는 채 용 이후 피고가 수임한 사건을 수행하였으며 , 급여 역시 피고 개인으로부터 지급받았 다 ( 피고는 원고에게 구성원 변호사에 대한 배당금으로 월 × , 000 , 000원을 지급하였다고

주장하나 , 원고가 사법연수원 수료 직후 경력이 없는 신입변호사로서 피고와 근로계약 을 맺고 변호사 업무를 시작하였음에도 취직함과 동시에 구성원 변호사로 등기되었고 , 위 × , 000 , 000원이라는 금액이 매달 법무법인의 손익을 계산하여 정해진 것이 아니라 원고와 피고가 근로조건을 협상하는 과정에서 정해진 것으로 보이는 점 , 피고가 원고 는 근로자가 아닌 구성원 변호사라는 주장을 철회한 점 등을 감안하면 피고의 위 주장 은 이유 없다 ) .

( 4 ) 원고는 근로를 제공하는 과정에서 근무 장소 , 근무시간 , 소송수행 방법 등에 관 하여 피고의 구체적이고 직접적인 지휘 , 감독을 받았고 , 법무법인이 아닌 피고 개인의 계산으로 비용이 지불되는 사무실과 전화 , 팩스 설비 등을 사용하여 업무를 수행하였다 .

다 . 퇴직금의 구체적인 액수 계산은 다음과 같다 .

- 근로제공 기간 : 2012 . 4 . 23 . 부터 2014 . 2 . 7 . 까지

- 급여 : 월 × , 000 , 000원

- 퇴직 전 3개월간의 임금 총액 : XX , 000 , 000원

- 1일 평균임금 = X× , 000 , 000원 ( = 퇴직 전 3개월간의 임금 총액 ) / 92일 ( = 퇴직

이전 3개월간 근무일수 ) = XXX , XXX원 ( 원 미만 버림 )

- 퇴직금 = 평균임금 XXX , XXX원 { = XXX , XXX원 ( 1일 평균임금 ) × 30일 } X

재직일수 656일 / 365일 = X , XXX , XXX원 ( 원 미만 버림 )

따라서 피고는 원고에게 위 퇴직금 중 원고가 구하는 7 , 000 , 000원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 다음날인 2014 . 2 . 8 . 부터 14일이 지난 다음날인 2014 . 2 . 22 . 부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 및 동법 시행령 제17조에서 정한 연 20 % 의 비율에 의 한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

5 . 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바 , 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 이관용

판사 박주영

판사 김남균