2009나1565 (본소) 부당이득금

2009나1572(반소) 소유권이전등기

30I (XXXXXX-XXXXXXX)

광주 서구 00동 _-_

송달장소 광주 서구 00동 __- -

소송대리인 변호사 임일도

임▷ ♤ (xxxxxx-xxxxxxx)

목포시 00동 - 제208호

송달장소 목포시 00동 _- _ (◆◆◆ 00모텔)

소송대리인 법무법인 동인, 담당변호사 홍성무

광주지방법원 2009. 2. 5. 선고 2008가합1998(본소), 2008가합

10787( 반소) 판결

2010. 3. 17.

2010. 4. 21.

1. 원고(반소피고)의 항소에 기초하여 제1심 판결 중 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고(반소피고) 의 본소 청구 중 별지 목록 제1 토지에 관한 소유권이전등기 말소 등기청구부분을 각하한다.

나 . 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 별지 목록 제2 건물과 별지 목록 제3 건물 중 1/2 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행 하라.

2. 피고(반소원고)의 부대항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 1/5은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원 고 )가 부담한다.

청구취지

본소 : (1) 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다 )는 신▲에게 별지 목록 제1 토지(이하 '▷ ☆☆☆☆☆ 토지'라 한다 ) 에 관하여 광주지방법원 목포지원 2002. 6. 21. 접수 제 31491호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 , (2) 피고는 원고(반소피 고 , 이하 '원고'라 한다)에게 별지 목록 제2 건물( 이하 '▷ ☆☆☆☆☆'이라 한다)과 별지 목록 제3 건물( 이하, '♠▲모텔'이라 한다) 중 1/2 지분에 관하여 진정명의회복을 원인 으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고는 당심에 이르러 부당이득반환 청구부분 을 취하하였다).

반소 : 원고는 피고에게 ♠▲모텔 중 1/2 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

항소취지

제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결.

부대항소취지

제1심판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 반소 청구취지와 같은 판결.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제6호증의 2, 을 제8호증의 1, 2, 을 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 각 인정할 수 있다.

가. 피고와 신▲을 대리한 배□△ 사이에 2002. 5. 20 .신▲ 소유의 ☆☆☆☆ ☆ 토지에 관하여 매매대금을 362,000,000원으로 하는 부동산매매계약서가 작성되었 고 , ☆☆☆☆☆ 토지에 관하여 2002. 6. 21. 피고 앞으로 같은 달 20. 매매를 원인으 로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나 . 피고와 ★♤건설 주식회사 사이에 2002. 7. 24. ▷☆☆☆☆☆ 건물 신축공사에 관하여 공사대금 715,000,000원 , 공사기간 2002. 7. 26.부터 2003. 3. 24.까지로 하는 내용의 공사도급계약서가 작성되었고, 그 후 ▷☆☆☆☆☆ 건물이 신축되어 2002. 12. 24. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되었다.

다. 피고와 BO◎ 사이에 2002. 11. 26. BO◎ 소유의 목포시 00동 - 대 458 m² 및 그 지상 건물, 같은 동 _ - _ 대 140m (2003. 2. 20. 같은 동 -_ 에 합병되었 다 . 이하 합병된 같은 동 _-_ 대 598m²를 '♠▲모텔 토지'라 한다) 에 관하여 매매대 금을 596,937,000원으로 하는 부동산매매계약서가 작성되었다가, 2003. 1. 2. 원고가 BOO로부터 ♠▲모텔 토지를 210,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약서가 작성되 었고, 같은 달 27. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

라. 원고와 ♠♠이건설 주식회사 사이에 2003. 3. 10. ♠▲ 모텔 건물 신축공사에 관하여 공사대금 770,000,000원(이후 880,000,000원으로 증액되었다), 공사기간 2003. 3. 11.부터 2003. 10. 25.까지로 하는 내용의 공사도급계약서가 작성되었고, 같은 해 9. 20. ♠▲모텔 건물이 신축되어 같은 달 24. 원고와 피고 공유로( 그 지분은 각 1/2이다) 소유권보존등기가 경료되었다.

2. 당사자들의 주장

가 . 원고의 본소 청구

원고는, 원고가 신▲으로부터 ☆☆☆☆☆ 토지를 매수하여 피고에게 명의신탁 하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, ▷☆☆☆☆☆과 ▲모텔도 원고의 자금으로 신축하여 원고가 원시취득하였는데, ▷☆☆☆☆☆과 ▲모텔 중 1/2지분을 피고에게 각 명의신탁하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였다고 주장하면서 , 피고에 대하여 ① ▷☆☆☆☆☆ 토지의 전 소유자인 신▲에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권에 기초하여 신▲을 대위 하여 명의신탁약정 무효에 따른 부당이득반환으로 ▷☆☆☆☆☆ 토지에 관한 피고 명 의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, ② 명의신탁약정의 무효에 따 른 부당이득반환으로 D☆☆☆☆☆과 ▲모텔 중 1/2지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있다.

나. 피고의 본소에 대한 주장 및 반소 청구

이에 반하여 피고는, 피고가 ▷☆☆☆☆☆ 토지를 매수하고 피고의 자금으로 그 지상에 ▷☆☆☆☆☆을 건축하였으므로 위 부분에 관한 원고의 본소 청구는 이유 없 다. 나아가 ▲모텔 역시 피고가 피고의 자금으로 신축하여 그 1/2지분을 원고에게 명의신탁한 것이므로 위 부분에 관한 원고의 본소 청구도 이유 없으며, 반소로서 원고 에 대하여 ♠▲모텔의 1/2지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 구한다.

3. 인정사실 및 판단

가. 인정사실

증거】 갑1 내지 5, 갑8, 9의 각 1 · 2, 갑11 내지 17, 갑18의 1· 2, 갑19, 20, 24, 25, 26, 27, 33, 갑35의 19 내지 26-31- 32, 갑36 내지 51의 각 1· 2, 갑52, 55, 을1 의 5, 6, 을2의 3, 을4의 1 · 2, 을6의 2, 을7, 을8의 1 · 2, 을12의 3, 을13의 1· 2, 을 23, 당심 증인 오♥ , 당심 증인 신♥ , 농00000 ▲ ▲ 지점장 , ■♠♠ ♠ 의 ▦○지점장 · 지점장 · △▣▣지점장 ·★▲지점장에 대한 사실조회결과, 변론 전체 의 취지

(1) 당사자

김▷♠와 혼인관계에 있던 원고는 1985년 무렵 임▷♤을 통하여 피고를 처음 알게 되었다. 원고는㈜ 건설, ㈜♥♡♡♡ 등을 운영하면서 빌라, 모텔 건축사업 등 에 종사하였는데, 대출한도 제한을 피하기 위하여 피고 명의로 금융기관 대출을 받는 경우가 많았고, 피고도 원고의 사업과 관련된 일을 도와주었다. 원고와 피고 사이에 차 츰 신뢰가 쌓이면서 두 사람은 동거생활을 시작하게 되었고, 원고는 피고를 믿고 부동 산 소유권을 피고 명의로 신탁해 두는 경우가 잦았다 .

(2) ♥ 모텔 신축 과정

원고와 ★♡♡는 동업으로 모텔신축사업을 영위하기 위하여 1999 . 8. 12. 광주 북구 00동 _ 대 317㎡를 김▲ 등으로부터 매수하여 1999 . 9. 7. ★♡♡ 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 ★♡♡가 동업관계에서 탈퇴하자 원고는 2000. 2. 18. 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 2000. 4. 20. 00동 _ 대 317㎡에 지 하 1층, 지상 6층 규모의 숙박시설( 이하, ' 모텔'이라 한다 )을 신축하고 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 원고는 2002. 6. 24. 김▷▷에게 ◎♥모텔과 그 토지를 매도 하였다.

(3) ▷□□□ 모텔 신축 과정

원고는 2000. 5. 25.부터 2000. 10. 10.까지 사이에 광주 북구 00동_ _ ◆◆ 대 398㎡를 매수하는 등으로 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 2000. 11. 10. 00동 ◆◆ 대 398㎡에 지하 1층 , 지상 7층의 위락시설과 숙박시설 하 , ' □□□ 모 텔' 이라 한다)을 신축하고 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 원고는 2004. 6. 14. 현▲ 에게 □□□ 모텔과 그 토지를 매도하였다.

(4) 200 모텔 신축 과정

원고는 2001. 12. 10. 공인중개사 오♤♤의 중개로 ♥♥♥와 사이에 전남 ▦○군 00읍 00리 _ - _ 대 476.4m²를 대금 1억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 원고가 ◎♥ 모텔과 > □□□ 모텔의 신축과정에서 금융기관 대출 한도를 초과하여 피고 명의로 추가대출을 받을 방편으로 2001. 12. 26. 피고 명의로 소유권이 전등기를 마쳤다. 원고는 2002. 1. 5. ▦○군수로부터 건축주를 원고로, 주용도를 숙박 시설, 연면적을 1,435.95m²로 하여 00리 _- _ 대 476.4m² 지상에 숙박시설 건축허가 를 받고, 2002. 1. 8. ★♤건설㈜와 사이에 모텔신축공사를 공사금액은 5억 5,000만 원, 공사기간은 2002. 1. 10.부터 2002. 6. 30.까지로 정하여 도급주기로 하는 공사도급계 약을 체결하여 모텔신축공사를 시작하였다. 원고는 민▷▷으로부터 2억 원, 김▷으로 부터 1억 5,000만 원을 차용하여 공사대금에 충당하였고, 공사가 70 %정도 진행되었을 즈음인 2002. 5. 15. 강O에게 신축중인 모텔과 그 토지를 13억 원에 매도하였다. 강 O는 00리 _- _ 대 476.4m에 지하 1층 , 지상 6층의 숙박시설( 이하, '200 모텔 ' 이라 한다)을 신축하였고, 2002. 6. 15. 000모텔에 관하여는 소유권보존등기를 , 소 ①0모텔 토지에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤다. 강OO는 피고 명의의 ■♠♠♠ 계좌( ) 로 2002. 6. 17. 에 494,740,206원을, 2002. 7. 8. 에 4,200만 원을 송금하였다.

(5) ▷ ☆☆☆☆☆ 신축 과정

( 가 ) 원고는 이미 금융기관으로부터 다액의 대출을 받아서 추가 대출이 어렵게 되자 피고 명의로 대출을 받아 모텔신축사업을 할 방편으로 2002. 5. 20. 오♤♤의 중 개로 피고 명의로 신▲을 대리한 배□△와 사이에 ▷☆☆☆☆☆ 토지를 대금 3억 6,200만 원(계약금은 계약 당일 3,600만 원, 중도금은 2002. 5. 27. 에 1억 원, 잔금은 2002. 6. 27. 에 2억 2,600만 원 )으로 정하여 매수하는 매매계약을 체결하였다(다만 검 인된 부동산매매계약서에는 계약일자가 2002. 6. 20., 매매대금은 1억 6,000만 원으로 되어 있다). 원고는 원고 명의의 ■ ♠♠♠ 계좌(_______ __)에서 계약 당일인 2002. 5. 20.에 4,000만 원을 자기앞수표로 출금하여 그 중 3,600만 원권 수표를 신

▲에게 교부하였고, 2002. 5. 27. 에 위 계좌에서 1억 원을 출금하여 신▲에게 송금하 였으며, 위 계좌에서 2002. 6. 17. 에 1,700만 원을, 2002. 6. 20. 에 7,200만 원을 자기앞 수표로 출금하여 신▲에게 교부하였고, 2002. 6. 21. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

( 나 ) 원고는 피고 명의로 ▷☆☆☆☆☆ 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 다 음 2002. 6. 22. ■ ♠♠♠과 사이에 채권최고액 1억 5,600만 원으로 한 근저당권설정 계약을 체결하고 ■ ♠♠♠으로부터 1억 3,000만 원을 대출받아 토지매수대금을 지급 하였다.

( 다 ) 원고는 피고 명의로 2002. 7. 24. ★♤건설와 D☆☆☆☆☆ 신축공사에 관하여 공사대금은 7억 1,500만 원 , 공사기간은 2002. 7. 26.부터 2003. 3. 24.까지로 정하여 도급주기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였고, ▷☆☆☆☆☆의 완성 후 ▷☆☆☆☆☆에 관하여 2002. 12. 24. 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 직후 피고 명의로 ■♠♠♠과 ☆☆☆☆☆과 그 토지에 관하여 채권최고액 11억 4,400만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 ■♠♠♠으로부터 10억 원을 대출받아 ▷☆☆☆☆☆의 토지대금 지급을 위한 대출채무와 모텔 공사대금 채무를 지급하였다. 한편 피고 명의 의 ■♠♠♠ 계좌(. _)에서 ★♤건설㈜) 의 계좌로 2002. 7. 24. 에 650만 원 이, 2002. 10. 10.에 1,000만 원이, 2002. 11. 18. 에 2,000만 원이, 2002. 11. 26. 에 1,000만 원이 이체되었다 .

(3) ♠▲ 모텔 신축 과정

( 가) 원고는 2002. 11. 26. 피고 명의로 BO◎와 ▲모텔 토지에 관하여 대금 을 596,937,000원으로 정하여 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다(다만 원고와

◎◎는 2003. 1. 2.자 세무신고용 부동산매매계약서를 작성하면서 매매대금을 2억 1,000만 원으로 적었다). 원고는 원고 명의의 ■♠♠♠ 계좌( _ _)에서 계약 당일 계약금으로 4,500만 원을, 2002. 12.26. 중도금으로 2억 6,000만 원을 ♧◎◎ 계 좌로 이체하였고, 2003. 1. 27. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 직후 ㈜■♠♠♠과 사이에 ♠▲모텔 토지에 관하여 채권최고액 2억 4,000만 원의 근저당권설정계약을 체 결하고, ㈜■♠♠♠으로부터 2억 원을 대출받아 ♧◎◎에게 매매잔대금으로 291,937,000원을 지급하였다.

(나 ) 원고는 2003. 3. 10. ♠♠이건설㈜와 사이에 ♠▲모텔 신축공사에 관하여 공사대금 7억 7,000만 원( 이후 8억 8,000만 원으로 증액), 공사기간 2003. 3. 11.부터 2003. 10. 25.까지로 정하여 도급주기로 하는 공사도급계약을 체결하였고, 소♠♠이건 설㈜는 2003. 9. 20. ▲ 모텔을 완성하였다.

( 다 ) 원고는 ▲모텔 공사대금을 지급하기 위하여 ○○과 사이에 ▲모텔 토지에 관하여 2003. 3. 28. 채권최고액 4억 원의 저당권설정계약을, 2003. 9. 29. 채권 최고액 3억 원의 저당권설정계약을 체결하고 대출받은 금원으로 ▲모텔 공사대금을 지급하였다. 원고는 또 2003. 9. 24. ▲ 모텔을 담보로 피고 명의로 금융기관 대출을 받기 위하여 ♠▲ 모텔에 관하여 원고와 피고의 공유로(지분 1/2씩) 소유권보존등기를 마쳤고, 원고와 피고는 그 직후 농♠○○○○○( 이하, '농협'이라 한다)와 사이에 A▲ 모텔과 그 토지에 관하여 채권최고액 13억 6,800만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 원고가 2003. 9. 26. 농협으로부터 11억 4,000만 원을 대출받아 ▲모텔 공사대금을 지급하였다(피고는 피고가 2007. 5. 17 . 농협의 채무를 면책적으로 인수하였고, 원고의 농협에 대한 채무는 소멸하였다고 주장하나, 피고가 원고의 농협에 대한 채무를 중첩 적으로 인수하였다). 그 후 농협에 대해 위 대출금에 대한 이자가 2003. 9. 26.부터 2007. 4. 26.까지는 원고 명의의 계좌에서, 2007. 4. 27.부터 2008. 7. 26.까지는 피고 명의의 계좌에서, 2008. 7. 27.부터 2008. 12 . 31.까지는 원고 명의의 계좌에서 이체되 었다.

나. ☆☆☆☆☆ 토지 부분에 관한 판단

(1) 매매계약의 당사자가 누구인지에 관하여

계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누가 계약의 당사자인지에 관해서는 우선 행위자와 상대방의 의사가 일 치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질 · 내용 · 목 적 · 체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 기초로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지를 기준으로 당사 자를 결정해야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결 참조). 따라서 일방 당 사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통 하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다(대법원 2003. 12. 12 . 선고 2003다44059 판결 참조).

앞서 본 인정사실에 비추어 보면, 원고는 피고를 대리한다는 의사로 피고 명의 로 매도인인 신▲을 대리한 배□△와 D☆☆☆☆☆ 토지에 관하여 매매계약을 체결 하였고, 배□△도 계약의 당사자인 피고와 매매계약을 체결할 의사였던 것으로 봄이 상당하므로 ▷☆☆☆☆☆ 토지에 관한 매매계약의 당사자는 피고와 신▲이라고 할 것이다. 원고가 원고의 자금으로 매매대금을 출연하였다는 사정만으로는 신▲ 또는 대리인인 배□△와의 관계에서 원고를 바로 매매계약의 당사자로 볼 수는 없다.

(2) 원고가 신▲에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있는지에 관하여

① 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 , 명의 신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계 약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 다만 명의수탁자는 명의신탁 자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동 산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입 은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당 이득하였다고 할 것인다( 대법원 2005. 1. 28 . 선고 2002다66922 판결 참조).

1② 이 사건에서 보건대, 원고가 피고와 사이에 D☆☆☆☆☆에 대한 매매대금을 출연하되 피고 명의로 손쉽게 대출을 받을 수 있도록 피고 명의로 토지를 매수하기로 명의신탁약정을 하였고, 원고는 위 명의신탁약정에 따라 피고 명의로신의대리인 배□△와 매매계약을 체결하였으며, 그 매매계약에 기초하여 피고 명의로 소유권이전 등기가 경료된 사실은 위에서 본 바와 같고, 신▲이나 그 대리인 배□△가 원고와 피고 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서, 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 신탁자와 수탁자가 명의신탁약 정을 맺고수탁자 인 피고가 매매계약의 당사자가 되어 매도인인신▲을 대리한 배□ △와 매매계약을 체결하여 그 등기를 수탁자인 피고 앞으로 이전등기한 계약명의신탁 이라고 봄이 상당하므로 원고와 피고 사이에 명의신탁약정이 있었고, 위와 같은 명의 신탁약정이 무효라고 하더라도 명의수탁자인 피고 명의의 소유권이전등기는 유효하고, 따라서 명의신탁자인 원고가 매도인인 신◈▲에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 수는 없다고 할 것이다(다만, 원고가 명의신탁약정의 무효를 원인으로 피고에 대하여 ▷☆☆☆☆☆ 토지의 매수자금을 부당이득으로 반환을 구하는 것은 별론으로 한다).

③ 그런데 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대 한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자 에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수 밖에 없다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 참조). 따라서 원고가 신▲에 대 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 피고에 대하여 ▷☆☆☆☆☆ 토지에 관 하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 부분의 소는 채권자대위소송의 피보전권리라 할 수 있는 원고의 신▲에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않으므로 당사자 적격 이 없어 부적법하다.

다. ☆☆☆☆☆ 부분에 관한 판단

① 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 허가명의자에게 일 반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 아니 된다는 상대적 금지를 관 계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하도록 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가명의자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것 이 아니므로 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건 축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 참조). 또 명의신탁자가 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하는 경우 부동산실명법에 따라 명의신탁약정의 무효에 의하여 명의신탁자는 그 소유권을 회복하게 되므로 명의신탁자는 무효의 이전등기 명의인인 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 참조).

1② 이 사건에서 보건대, 앞서 본 인정사실에 따르면 원고는 D☆☆☆☆☆의 신축 자금을 출연하여 D☆☆☆☆☆을 신축하여 원시취득하였으나, 다만 대출의 편의에 따 라 피고에게 모텔의 등기명의만을 신탁한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고 명의의 ▷☆☆☆☆☆에 관한 소유권보존등기는 명의신탁에 의한 등기로서 원인무효이므로 피 고는 원고에게 D☆☆☆☆☆에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절 차를 이행할 의무가 있다. 원고의 위 부분에 관한 본소 청구는 이유 있다 .

다 . 모텔부분에 관한 판단

앞서 본 인정사실에 따르면, 원고는 ▲모텔의 신축자금을 출연하여 ♠▲모텔을 신축하여 원시취득하였으나, 다만 대출의 용이성과 세금 문제 회피를 위하여 피고에게 모텔 중 1/2 지분에 관한 등기명의를 신탁한 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 피고 명 의의 ♠▲모텔 중 1/2 지분에 관한 소유권보존등기는 명의신탁에 의한 등기로서 원인 무효이므로 피고는 원고에게 ▲모텔 중 1/2 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 따라서 위 부분에 관한 원고의 본소 청 구는 이유 있고, 이와 반대로 피고가 원고에게 ♠▲모텔의 1/2지분을 명의신탁하였음 을 전제로 하는 피고의 반소 청구는 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 본소 청구 중 채권자대위 청구부분은 부적법하여 이를 각하하고 , 소유권이전등기 청구부분은 이유 있어 이를 인용하여야 하며, 피고의 반소 청구는 이 유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 소유권이전등기 청구부분을 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 본소에 관한 부분을 주문과 같이 변경하고, 피고의 부대항소는 이유 없으므로 이를 기 각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

윤성원 (재판장)

장정희

위인규