피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(법리오해) 피고인은 고소인 C와 2001. 12.경부터 2008. 12.경까지 주말에만 만나는 정도의 사실상 별거생활을 해 오다가 2008. 12.경 이후에는 고소인의 출가 요구로 현재까지 별거생활을 해 오고 있는 점, 고소인이 3회에 걸쳐 피고인에게 이혼신고서를 작성해 준 점, 2008. 12.경에는 고소인의 요구에 따라 피고인이 별거 확약서를 작성하여 준 점, 이후 피고인이 고소인에게 2009. 4.경 청주지방법원에 이혼청구를 하였고 이 사건 범행은 그 이후에 발생한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 간통 범행 당시 피고인과 고소인 사이에는 이혼의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하여 고소인은 피고인의 이 사건 각 간통에 대하여 종용의 의사를 표시한 경우에 해당한다고 할 것임에도 고소인의 이 사건 고소가 적법한 것으로 보고 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 간통죄에서의 종용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적임시적조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 아니한다

(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결, 2010. 3. 25. 선고 2009도14965 판결 등 참조). 이러한 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인과 고소인은 고양에 거주하다가 2001. 12.경 청주로 이사하게 되면서, 그 무렵부터...