피고인들의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인들은 피고인 A과 그 배우자인 고소인 D(이하 ‘고소인’이라고 한다)과의 혼인관계가 이미 파탄상태에 있었던 2005년 이후에 이 사건 간통행위를 한 것이고 그 후 고소인이 피고인들을 유서하였을 뿐만 아니라, 고소인은 2008년 초에 피고인들의 이 사건 간통행위를 알았음에도 2008년 10월경에야 피고인들을 고소하였는바, 이 사건 공소는 부적법한 고소에 터잡아 제기된 것이다.

나. 양형부당 원심의 형(각 징역 8월, 집행유예 2년 및 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적임시적조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.

또한, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니나, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다

(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제230조 제1항 본문은 '친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을...