주식회사 유승종합건설(소송대리인 경인법무법인 담당변호사 황성규)

파주시장(소송대리인 변호사 사형환)

2005. 8. 8.

1. 피고가 2004. 9. 2. 원고에 대하여 한 각 노인주거복지시설 설치신고반려처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 주택건설업을 영위하는 회사로서, 파주시 탄현면 법흥리 1789 및 같은 리 1787 지상에 ‘유승 앙브와즈 1, 2단지’라는 이름으로 유료노인복지주택을 건축하여 분양하기 위해 2002. 6. 28. 피고로부터 건축허가를 받고, 건축을 완료한 후 2003. 12. 6. 유승 앙브와즈 1단지 16개동 570세대에 대한, 2004. 5. 21. 유승 앙브와즈 2단지 14개동 510세대(이하 위 1, 2단지를 합하여 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 대한 각 사용승인을 받았다.

나. 원고는 2003. 12. 5. 유승 앙브와즈 1단지에 대하여 노인주거복지시설 설치신고를 하였으나, 피고는 2003. 12. 8. 설치신고서의 기재사항 누락 등을 이유로 보완 요구를 하였고, 이에 따라 원고는 2003. 12. 22. 관련서류를 보완하였으나, 피고는 2003. 12. 23. 이 사건 주택이 노인복지주택으로 보기 어렵다는 점, 시설 기준에 미달인 점 등을 이유로 설치신고서를 반려하였다. 또한 원고는 2004. 5. 28. 유승 앙브와즈 2단지에 대하여 같은 신고를 하였으나, 피고는 2004. 6. 1. 이에 대하여도 설치신고서의 기재사항 누락, 직원 배치기준 미준수, 60세 미만의 부적격자 입소 등을 이유로 보완 요구를 하면서 설치신고서를 반려하였다.

다. 이에 원고는 2004. 7. 28. 60세 미만의 입소부적격자 퇴소를 제외한 부분을 보완하여 다시 이 사건 주택에 대한 노인주거복지시설 설치신고(이하 ‘이 사건 설치신고’라 한다)를 하였으나, 피고는 2004. 9. 2. 유료노인복지주택의 입소대상은 단독취사 등 독립된 주거생활을 하는 데 지장이 없는 60세 이상의 자이고, 유료노인복지주택으로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리를 당해 토지 및 건물에 설정할 수 없음에도, 원고는 비 입소대상자를 이 사건 주택에 입소시키고 있으며, 60세미만의 자가 권리를 설정하고 있다는 이유로, 원고의 이 사건 설치신고를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

라. 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 2004. 11. 20.에 제기하였는바, 이에 대하여 재결청인 경기도지사는 2005. 4. 6. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였고 이 재결은 2005. 4. 11. 원고에게 송달되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의1, 2, 갑 제2호증의1, 2, 갑 제3호증의1 내지 6, 갑 제4호증의1 내지 5, 갑 제5호증의1 내지 5, 갑 제6호증의1, 2, 갑 제7호증의1, 2, 갑 제16호증의1, 2의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

① 원고는 법령에 규정된 제반 시설 기준 등을 모두 충족하여 이 사건 설치신고를 하였음에도, 피고가 막연히 노인복지법 시행규칙 제17조 를 준수한 후 설치신고를 하라는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 처분에 이유를 부기하지 않은 하자가 있는 것이고, ② 피고는 이 사건 설치신고에 대하여 신고서 및 첨부서류에 대한 형식적 심사권만 있으므로, 60세 미만의 부적격자가 입소한 것을 이유로 위 신고를 반려할 수 없고, 원고는 60세 이상의 자에게만 이 사건 주택을 분양하였으나, 그 후 분양받은 자들이 이를 60세 미만의 자들에게 처분한 것으로, 이는 원고가 책임질 수 있는 부분이 아니어서 이를 이유로 이 사건 설치신고를 반려할 수는 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관련법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이유부기의 하자에 관하여 보건대, 갑 제7호증의1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 이 사건 처분의 통보를 하면서, 처분 통보서에 “2. 노인복지법 시행규칙 제17조 (노인주거복지시설의 시설기준 등)를 준수한 후 설치신고 하시기 바라며”라고 기재한 후, 그 밑에 “○ 또한 노인복지법 시행규칙 제17조 제1항 관련 [별표2] ’2. 유료양로시설 및 유료노인복지주택의 설치에 관한 특례‘에 의하여 ’유료노인복지주택으로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리를 당해 토지 및 건물에 설정하여서는 아니된다‘고 하였으나, ○ 현지 출장 및 관련 공부를 확인한 결과 노인복지법시행규칙 제14조 를 위반하여 비 입소대상자를 입소시키고 있으며, 60세미만의 자가 권리를 설정하고 권리설정 당해자인 비 입소대상자가 입소하여 생활하고 있으므로 노인복지법시행규칙 제17조 를 위반하여 반려함.”이라고 기재한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 피고가 처분사유로서 들고 있는 노인복지법 시행규칙 제17조 위반이란 위 조항 별표2에서 들고 있는 노인주거복지시설의 여러 가지 시설기준 중 위 특례조항을 위반한 것을 의미하며, 이러한 이유로 피고가 이 사건 처분을 하고 있음을 충분히 알 수 있다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고가 설치신고 수리시 실질적 심사를 할 수 있는지에 관하여 보건대, 구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것, 이하 같고, 줄여서 구법이라고만 한다) 제33조 는 ‘국가 또는 지방자치단체외의 자가 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 시·도지사에게 신고하여야 한다’고 규정하고, 법시행령 제26조 제1호 는 신고수리의 권한을 시장에게 위임하고 있고, 구 노인복지법 시행규칙(2005. 6. 8. 보건복지부령 제317호로 개정되기 전의 것, 이하 같고, 줄여서 구법시행규칙이라고만 한다) 제16조 는 신고에 필요한 사항들을 규정하고 있다.

한편 구법 제4조 는 국가와 지방자치단체에게 노인의 보건 및 복지증진의 책임을 규정하고, 제42조 는 복지실시기관은 노인복지시설을 설치·운영하는 자로 하여금 당해 시설 또는 사업에 관하여 필요한 보고를 하게 하거나 관계공무원으로 하여금 당해 시설 또는 사업의 운영상황을 조사하게 하거나 장부 기타 관계서류를 검사하게 할 수 있도록 규정하고, 제43조 는 노인복지시설이 노인복지법령을 위반한 경우 행정청으로 하여금 사업의 정지 또는 폐지를 명령할 수 있도록 규정하고, 제47조 는 일정한 노인복지시설에 대하여는 국가 또는 지방자치단체가 설치·운영에 필요한 비용을 보조할 수 있도록 규정하고, 제49조 는 노인복지시설에서 노인을 위하여 사용하는 건물·토지 등에 대하여는 조세감면규제법 등 관계법령이 정하는 바에 의하여 조세 기타 공과금을 감면할 수 있도록 규정하고, 제56조 는 신고하지 아니하고 복지시설을 설치·운영한 자에게는 형벌을 가하도록 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하면 피고는 설치신고에 대하여 법령 위반사항이 없는지 등을 실질적으로 심사하여 수리여부를 결정해야 하므로, 설치신고는 수리를 요하는 신고이고, 행정청은 노인주거복지시설이 시설기준에 적합한지 등을 판단하여 수리여부를 결정할 실질적인 심사권을 보유하고 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고가 형식적 심사만을 할 수 있다는 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 60세 미만의 부적격자가 입소한 것을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다는 주장에 관하여 보건대, 구법시행규칙 제14조 제1항 제5호 는 유료노인복지주택의 입소대상자로 ‘단독취사등 독립된 주거생활을 하는데 지장이 없는 60세이상의 자(입소대상자의 배우자는 60세미만인 때에도 입소대상자와 함께 입소할 수 있다)’로 규정하고 있고, 제17조 제1항 별표2는 유료노인복지주택의 설치에 관한 특례로 ‘유료노인복지주택의 설치자는 시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권 또는 사용권을 확보하여야 하며, 유료노인복지주택 설치목적외의 목적에 의한 저당권 기타 유료노인복지주택으로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리를 당해 토지 및 건물에 설정하여서는 아니된다’고 규정하고 있다.

한편, 구법은 제32조 제1항 제5호 에서 유료노인복지주택의 설치·운영 방법으로 임대형 외에도 분양형을 규정하고 있으면서도, 유료노인복지주택의 설치자가 분양계약에 따라 수분양자에게 소유권을 이전한 이후에 그 수분양자가 소유 주택에 대한 처분을 함에 있어서 입소적격자에 대해서만 처분하도록 하는 등의 방법으로 분양형 유료노인복지주택이 복지시설로 유지되도록 하는 제한규정을 두고 있지 않다. 또한, 유료노인복지주택의 설치자로 하여금 입소부적격자에게 주택이 처분되는 것을 막게 할 권한에 관한 규정 역시 두고 있지 않다.

그렇다면, 임대형 유료노인복지주택처럼 설치자가 주택에 대한 소유권을 갖고 입소자들과 입소계약을 맺는 과정에서 입소대상자를 제한할 수 있는 절차가 없는 분양형 유료노인복지주택에서는, 주택의 수분양자가 소유권을 취득한 후 소유권 행사의 방법으로 입소부적격자에게 이를 매도하거나, 임대하였다고 하여 이에 대한 책임을 설치자에게 물을 수는 없다고 할 것이다.

이를 종합하면, 분양형 유료노인복지주택의 설치자가 지는 의무는 설치자가 관여할 수 있는 분양할 당시 ‘단독취사등 독립된 주거생활을 하는데 지장이 없는 60세이상의 자’에게 분양이 되도록 하는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 행정청의 설치신고 수리여부의 심사기준은 유료노인복지주택의 분양시 입소적격자에게 분양되었는지 여부라고 할 것이고, 그 이후에 유료노인복지주택이 법령에 맞게 운영되도록 하는 것은 다른 규정에 의한 행정처분을 통해 이루어져 할 것이다.

살피건대, 을 제2호증의1, 2, 을 제3호증의1, 2, 을 제6호증의1 내지 10, 을 제8호증, 을 제11호증의1 내지 5, 을 제20호증의1, 2, 을 제21호증의 1, 2, 을 제26호증의1 내지 4, 을 제27호증의1 내지 11의 각 기재에 의하면, 이 사건 주택의 소유권이 입소부적격자들에게 이전되어 2005. 6.경에는 약 70%에 가까운 입소부적격자들이 입주해 있는 사실은 인정되나, 한편 갑 제1호증의2, 갑 제2호증의2, 갑 제6호증의1, 2, 갑 제9호증, 갑 제26호증의1, 2, 갑 제28호증, 갑 제29호증의1, 2, 갑 제31호증의1 내지 4, 갑 제33호증의1, 2, 을 제6호증의2 내지 10의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 한국토지공사로부터 노인시설용지의 용도로 사용하는 것을 조건으로 이 사건 주택의 부지를 매수한 점, 피고로부터 노인복지시설로 건축허가를 받아 허가 내용대로 건축하여 사용승인을 받은 점, 이 사건 주택 중 1단지의 집합건물등기부에는 건물내역이 노인복지시설로 되어 있는 점, 이 사건 주택을 분양할 당시에는 입소적격자들에게 분양이 이루어졌고, 그 후 수분양자들이 소유권을 취득한 후 입소부적격자들에게 소유권을 이전한 점 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 이 사건 주택은 유료노인복지주택으로 건축되었고, 구법의 규정에 따라 입소적격자들에게 분양되었으므로 이 사건 설치신고는 수리되어야 할 것임에도 이를 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는 원고가 최초 소유권등기 이후에는 60세 미만의 자들에게도 전매 및 입주가 가능하다는 것을 광고하여 이 사건 주택을 분양한 점, 이 사건 주택이 복지시설이라는 이유로 각종 세금 상의 혜택 등을 받은 점, 이 사건 주택에 대한 사용승인 전에는 입주를 할 수 없음에도 사전입주를 시킨 사실이 있는 점, 이 사건 주택이 노인주거복지시설로 실질적으로 기능하기 위해서는 실질적인 노인주거복지시설로서의 요건을 갖춘 후에 설치신고를 하도록 해야 하는 점 등에 비추어 이 사건 처분이 취소되어서는 안 된다고 주장한다.

살피건대, 원고가 위와 같이 광고하였다고 하더라도 구법이 입소부적격자들에 대한 전매를 금지하고 있지 않는 한, 그러한 광고가 위법하다고 할 수는 없는 점, 세금 등의 혜택을 받은 것은 이 사건 주택이 복지시설로 운영되어야 할 이유이지 이 사건 설치신고를 반려할 이유는 되지 못하는 점, 사전입주를 시킨 것 역시 설치신고를 반려할 이유가 될 수는 없고, 또한 이에 관해서는 사용승인신청에 대하여 기간 내에 사용승인서를 교부하지 아니한 것이 적법하지 않았다는 이유로 의정부지방법원 고양지원 2004고정328호 로 무죄가 선고된 점, 피고 역시 이 사건 주택은 유료노인복지주택임을 전제로 원고가 설치자로서 운영을 계속해야 한다는 점에 관하여 동의하고 있는 점 등에 비추어 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.