가. 소극적으로 상대방 소유권의 부존재확인을 구하는 경우에 있어서의 확인의 이익 유무

나. 미등기건물의 가옥대장상 등재명의자에 대한 권리부존재확인의 소에 있어서 권리의 의미

다. 증인들의 진술과 서증내용이 모순되는 경우 그 이유를 밝혀 보지 않고 서증의 증명력을 부인한 조치의 적부

가. 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 자기의 소유권확인을 구하지 아니하고 소극적으로 상대방 소유권의 부존재확인을 구하는 것은 그 소유권의 귀속에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 즉시확정의 방법이 되지 못하므로 확인의 이익이 없는 것이나, 다만 원고에게 내세울 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위의 불안이 제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우에는 피고의 소유권의 소극적 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.

나. 건물에 대하여 아직 원고나 피고들 명의로 등기가 되지 아니한 경우 가옥대장상 공동명의로 등재되었다고 하여 피고들을 공유지분권자로 볼 수는 없는바, 원고가 청구취지 및 원인에서 피고들에게 공유지분권 “기타 권리”가 없음의 확인을 구하고 있고 여기서 기타 권리라 함은 미등기건물에 대한 피고들의 권리관계를 뜻하는 것으로 보여진다면 원심은 기타 권리라 함이 어떤 내용의 것인지 석명을 구하여 이를 분명히 한 후에 그 확인의 이익유무를 판단하여야 한다.

다. 문서를 자필로 작성하여 교부한 자의 증언이 그 문서의 기재내용과 그 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀 보기 전에는 쉽사리 그 서증의 증명력을 부인하기 어렵다 할 것이다.

나. 민사소송법 제126조 가.나. 제228조 다. 제328조 다. 제187조

원고 소송대리인 변호사 김용진

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정태원

서울고등법원 1983.11.17. 선고 83나959 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 대지 및 건물을 단독으로 매수한 것을 전제로 등기부상 또는 가옥대장상 피고들 명의로 등재된 각 1/3의 지분권이 피고들에게 없음의 확인을 청구한데에 대하여, 소유권의 귀속을 다투는 경우에 특별한 사정이 없는 한 자기의 소유권의 적극적 확인을 구하지 아니하고 상대방의 소유권의 소극적 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없는 것이라고 판단하여 위청구를 각하하고 있다.

(2) 생각컨대, 일반적으로 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에 적극적으로 자기의 소유권확인을 구하지 아니하고 소극적으로 상대방 소유권의 부존재확인을 구하는 것은 그 소유권의 귀속에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 즉시 확정의 방법이 되지 못하므로 확인의 이익이 없는 것이나, 다만 원고에게 내세울 소유권이 없고 피고의 소유권이 부인되면 그로써 원고의 법적 지위에 대한 불안이 제거되어 분쟁이 해결될 수 있는 경우에는 피고의 소유권의 소극적 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다 .

기록에 의하면, 원고의 이소 청구원인은 원고는 장인인 소외 인을 대리인으로 하여 소외 신 현국으로부터 이 사건 대지 및 건물을 단독으로 매수하였는데 위 소외인이 아무런 권한없이 원고와 피고들의 3인 명의로 대지에 대한 소유권이전등기와 건물에 대한 가옥대장등재를 마쳤으므로 무효인 각 1/3 지분이전등기의 말소를 구하고 피고들에게 위 대지 및 건물에 대한 지분권 기타 권리가 없음의 확인을 구한다고 함에 있다.

위 원고 주장에 의하면, 대지에 대한 피고들의 각 1/3 지분등기는 무효라는 것이므로 그 지분권은 원래의 소유자인 소외 신 현국에게 남아있는 셈이 되어 원고로서는 오로지 위 지분권자인 신 현국을 대위하여 피고들 명의의 지분등기가 실체권리관계와 부합하지 않음을 이유로 무효임을 주장할 수 있을 뿐이고 적극적으로 자기의 지분권을 주장할 수 없는 처지이니, 이와 같은 경우에는 피고의 지분권에 대한 소극적 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다 .

다음에 건물에 대하여는 원고 주장에 의하여도 아직 원고나 피고들 명의로 등기가 되지 아니하였음이 분명하므로 가옥대장상 공동명의로 등재되었다고 하여 피고들을 공유지분권자로 볼 수는 없는 것인바, 원고는 청구취지 및 원인에서 이 사건 대지 및 건물에 대하여 피고들에게 각 1/3씩의 공유지분권 “기타 권리”가 없음의 확인을 구하고 있고 (1983.6.15자, 준비서면 참조) 여기서 기타 권리라 함은 아마도 미등기건물에 대한 피고들의 권리관계를 뜻하는 것으로 보여지므로, 원심으로서는 기타 권리라 함이 어떠한 내용의 권리를 가리키는 것인지 석명을 구하여 이를 분명히 한 후에 그 확인의 이익유무를 판단하였어야 할 것이다 .

결국 원심판결에는 소극적 확인의 이익에 관한 법리오해와 석명권불행사 및 심리미진의 위법이 있다.

2. 같은 상고이유 제2 내지 7점을 함께 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 대지를 단독으로 매수하였는데 그중 2/3지분에 관하여 원인없이 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 원고 주장에 대하여 이에 부합하는 갑호증 일부의 기재와 원고측 증인들의 증언은 믿을 수 없고 그밖의 갑호증들은 위 주장을 인정하기에 부족하다 하여 배척하고난 후, 오히려 그 거시증거에 의하면, 이 사건 대지 및 건물은 원고의 장인이던 소외 인이 소외 신 현국으로부터 6,000,000원에 매수하였는데 원고도 2,000,000원을 투자하였으므로 이중 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료함에 있어서 그 3분의 1은 원고앞으로 하고 나머지는 자기아들인 피고들 명의로 신탁하여 원고 및 피고들의 3인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정된다고 판시하고 있다.

(2) 그러나 원심이 배척한 갑 제4호증의 1,2(메모)는 소외 인이 자필로 작성하여 원고에게 교부한 문서임이 기록상 명백한데 이중 갑 제4호증의 1을 보면, 입금란과 지출란으로 구분하여 입금란에 원고가 3,565,000원, 피고 1이 1,850,000원 도합 5,415,000원을 입금한 것으로 기재되어 있는 한편, 지출란에는 신 현국 매매대금 4,600,000원, 수리대 856,890원, 인건비 125,600원, 전세반환금 200,000원, 도합 5,785,497원을 지출한 것으로 기재되어 있고 위 입금액과 지출액의 차액 370,497원이 부족금으로 기재되어 있으며, 또 갑 제4호증의 2를 보면, 인건비 100,000원, 수도설비 100,000원, 전기설비 30,000원, 가옥등기료 60,000원, 가옥잔금 900,000원, 전세금 1,200,000원 기타 50,000원, 도합 2,440,000원을 기재하고 여기에 위 갑 제4호증의 1기재의 부족액 370,497원을 합한 2,801,497원에서 전세금 1,200,000원을 공제한 1,610,497원을 지출준비금으로 기재하고 있음이 인정된다.

위와 같은 각 기재내용을 당사자변론의 취지에 비추어 보면, 원고가 낸 3,565,000원과 피고 1이 낸 1,850,000원, 도합 5,415,000원을 가지고 매도인 신 현국에게 지급할 매매대금중 일부와 수리비, 인건비 및 일부 전세반환금 도합 5,785,497원에 충당하면 370,497원이 부족되고 이 부족금에다가 그밖에 지급해야 할 인건비, 수도 및 전기가설비, 가옥등기료, 가옥잔금, 전세금 등을 합하면, 도합 2,810,497원이 되는데 이중에서 매수인이 인수하는 전세금반환채무 1,200,000원을 공제한 1,610,497원이 지급준비를 할 금액이라는 뜻으로 해석된다.

그런데 위 갑 제4호증의 1,2를 작성한 원심증인 소외인의 증언에 의하면, 동인은 위 갑 제4호증의 1 기재중 원고 입금액 3,565,000원은 당초에 원고가 이 돈을 내면 그 지분을 원고에게 사주려고 했는데 돈을 내지 아니하였다고 진술하는 한편 동인이 원고로부터 받을 돈이 갑 제4호증의 2 기재의 지출준비금 1,610,497원이 된다는 뜻으로 진술하고 있고 또 원고는 자기가 사용할 약국부분의 수리비와 시설비조로 2,000,000원만 냈을 뿐, 매매대금을 지급한 일이 없다고 진술하고 있다. 그러나 갑 제4호증의 2 기재의 지출준비금 1,610,497원은 앞에서 본바와 같이 원고가 3,565,000원을 이미 입금한 것을 전제로 하여 이를 지출총액에서 공제하고 남은 금액이므로 원고가 3,565,000원을 입금한 일이 없다는 위 소외인의 진술부분은 위 1,610,497원이 원고의 지급의무가 있는 금액이라는 진술부분과 서로 모순된다고 할 것이다. 또 위 소외인의 진술대로 원고가 위 지출준비금 1,610,497원을 지급할 의무가 있다고 한다면 위 지출준비금 1,610,497원은 매매대금을 포함한 지출총액 2,810,497원에서 매수인이 부담할 전세금 반환채무 1,200,000원을 공제한 것이므로 결국 원고가 매매대금과 전세금 반화채무를 모두 부담한 것을 뜻하는 것이니 원고가 수리비와 시설비 2,000,000원만 지급하였을 뿐이라는 위 소외인의 진술부분은 위 갑 제4호증의 1,2 기재와 모순되는 것임이 분명하다.

위와 같이 갑 제4호증의 1,2를 자필로 작성하여 원고에게 교부한 소외 인의 진술이 위 서증내용과 모순된다면, 그와 같이 모순되는 이유가 무엇인지를 밝혀보기 전에는 쉽사리 위 서증의 증명력을 부인하기 어려운 것 이므로 좀더 이 점을 밝혀본 후에 위 서증의 증거가치를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심은 만연히 위 갑 제4호증의 1,2를 원고주장에 대한 증거로서 부족하다 하여 배척하였으니 심리미진과 증거가치의 판단을 그르친 허물이 있다고하지 않을 수 없다.

3. 결국 위에서 본 원심판결의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.