가. 가등기담보의 실행으로 인한 부당이득반환시기

나. 등기원인인 매매계약서의 성립인정과 그 내용이 매매로 된 사실과 소유권이전등기가 담보로 된 것이라는 사실인정 가부

가. 채권담보조로 부동산을 취득한 채권자가 그 담보권 실행을 위하여 이를 타에 매도한 이상 매매대금중 일부만 수령하고 일부를 수령하지 못하였다고 하더라도 이 잔대금채권 역시 부당이득이 된다고 할 것이므로 매매잔대금수령과 상관없이 채무자에게 원리금채권액을 넘는 매매대금을 반환하여야 한다.

나. 피고명의의 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 된 매매계약서에 관하여 원고가 그 성립을 인정하고 그 내용이 매매로 되어 있다는 사실만으로, 담보목적으로 소유권이전등기등을 경료하는 경우라도 형식상으로는 매매를 원인으로 하여 소유권을 이전하는 것이 일반관행인 사실에 비추어 이를 대물변제에 의한 것이라고 단정할 수는 없다.

가. 민법 제741조 나. 민사소송법 제187조 , 제328조

원고 소송대리인 변호사 김정기

피고 1 소송대리인 변호사 문영우

피고 2 외 4인

서울고등법원 1983.5.31. 선고 82나1901 판결

원심판결중 피고 1에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 피고등에 대한 상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원고의 상고이유 제1점에 관하여(피고등에 대한 주위적 청구부분),

원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하며 원래 원고소유이었던 서울특별시 성동구 (주소 1 생략) 대 261평방미터, (주소 2 생략) 대 204평방미터, (주소 3 생략) 대 714평방미터에 관하여 서울지방법원 동부지원 1980.10.15 접수 제42906호로 1980.10.14 매매를 원인으로 하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 같은지원 1981.6.16 접수 제24552호로 1981.6.11 매매를 원인으로 하여 나머지 피고 등 공동명의의 소유권이전등기가 경료되고 이어서 같은 지원 1981.6.16 접수 제24562호로 1981.6.11 매매예약을 원인으로 하여 피고 1 명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기가 경료되어 있는데 이 피고 1 명의의 소유권이전등기는 동 피고와 원고간에는 금전대차 등의 금전거래관계가 있어 동 피고의 원고에 대한 채권을 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하였다가 그 담보권 실행을 위하여 경료한 것이라는 사실을 확정하고 이 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원고가 동 피고에게 그 명의를 신탁하여 이루어진 것인데 동 피고가 원고를 사해할 목적으로 나머지 피고 등과 공모하고 매매를 가장하여 나머지 피고 등 명의의 소유권이전등기를 경료하고 이어서 다시 그 매매잔대금의 담보명목으로 피고 1 명의의 가등기를 한 것이라는 원고주장을 배척하였는바 일건기록에 의하여 원심거시의 자료를 살펴보면 이와 같은 원심조치는 정당하고 이에 이르는 원심의 증거취사 판단에 아무 위법사유도 가려낼 수가 없으므로 원심의 채증법칙 위반과 사실오인을 비의하는 상고논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 확정을 비난하는데 지나지 않아 그 이유가 없다.

2. 원고의 상고이유 제2점에 관하여(원고의 피고 1에 대한 예비적 청구부분), 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고 1이 그 담보권 실행을 위하여 취득한 이 사건 부동산을 나머지 피고 등에게 1981.6.11 금 98,250,000원에 매도하고 그 소유권이전등기는 경료하였으나 대금중 금 68,250,000원만을 수령하고 나머지 금 30,000,000원은 아직 수령하지 못하여 그에 대한 담보로 자기명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료한 바 있는데 원고의 피고 1에 대한 채권 원리금은 금 42,684,394원이 되므로 동 피고가 나머지 피고들로부터 이 사건 부동산의 매매대금으로 수령한 금 68,250,000원에서 위 금액을 공제한 금 25,565,607원이 동 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득이라고 확정한 다음 피고 1이 나머지 피고 등으로부터 수령한 매매대금은 금 98,250,000원 중 금 68,250,000원으로 나머지 금 30,000,000원은 아직 수령하지 못하여 그 잔액에 대한 정산시기가 도래하였다고 볼 수 없다하여 이 사건 부동산의 매매대금에서 그 원리금을 공제한 금액 전부가 피고 1의 부당이득이 된다는 원고의 주장을 배척하였다.

그러나 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하는 이른바 부당이득은 그 수익의 방법에 제한이 없음은 물론 그 수익에 있어서도 그 어떠한 사실에 의하여 재산이 적극적으로 증가하는 재산의 적극적 증가나 그 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않게 되는 재산의 소극적 증가를 가리지 않는 것으로 채권도 물권과 같이 재산권의 하나이므로 그 취득도 당연히 이득이 되고 수익이 되는 것이므로 이 사건에 있어서 피고 1이 이 사건 부동산을 매도하여 그 매매대금중 일부만을 수령하고 그 나머지를 아직 수령하지 않았다고 하더라도 이 잔대금 채권의 취득 역시 반환하여야 할 부당이득이 됨은 당연한 법리라 할 것이다.

따라서 피고 1이 나머지 피고등으로부터 아직 수령하지 못한 매매대금의 잔액은 그 정산시기가 도래하지 않아 부당이득이 될 수 없다고 판시한 원심조치는 부당이득의 법리를 오해한 허물이 있다고 하지 않을 수 없음 으로 피담보채권의 금액에 대한 나머지 상고논지에 관한 판단을 기다림이 없이 상고논지는 이점에서 그 이유가 있다고 할 것이다.

3. 피고 1의 상고이유 제1점에 관하여,

원심판결 이유기재에 의하면 원심은 원고와 피고 1간에는 금전대차 등의 금전거래관계가 있어 피고 1의 원고에 대한 채권을 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산에 관하여 같은 피고명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하였다가 다시 그 담보권 실행을 위하여 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 같은 피고의 이 사건 소유권이전등기는 담보권 실행을 위한 것이 아니라 대물변제에 의한 것이라는 항변을 배척하였는바 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 이와 같은 원심판시는 정당하고 피고명의의 이 사건소유권이전등기의 등기원인이 된 을 제8호증(매매계약서)이 설사 원고가 그 성립을 인정하고 그 내용이 매매로 되어 있다는 사실만으로 소유권이전등기 등이 담보를 목적으로 하는 것이라도 형식상으로는 매매를 원인으로 하여 그 소유권을 이전하는 것이 일반관행이라는 사실에 비추어 이를 대물변제에 의한 것이라고 단정할 수 없고 그 밖에 원심의 사실인정 과정에 아무런 위법사유도 가려낼 수가 없으므로 원심의 처분문서에 관한 법리오해나 채증법칙 위반을 비의하는 소론 논지는 그 이유가 없다.

4. 같은 피고의 상고이유 제2점에 관하여,

원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고 1의 원고에 대한 채권원리금에 관하여 1978.5.27 원고 및 피고 1이 기존채무의 원리금을 금 20,000,000원(1976.7.30 차용금금 1,500,000원 복덕방비등에 월 3푼5리의 이자를 가산)으로 확정하고 이의 변제기를 1978.9.30로 하고 위 변제기까지의 이자로 금 10,000,000원을 가산 지급하기로 하여 갑 제7호증인 현금보관증을 교부한 사실, 그후 원고가 위 원리금을 지급하지 못하자 다시 변제기한을 1979.12.31까지로 하고 1978.10.1부터 1979.12.31까지의 이자로서 금 30,000,000원을 가산하여 금60,000,000원을 지급하기로 하면서 을 제3호증인 현금보관증을 작성하여 교부하고 전에 교부하였던 위 갑 제7호증을 회수한 사실 또한 이와는 별도로 원고가 피고 1로부터 1978.12.7 금 5,000,000원, 1979.1.13 금 1,500,000원, 같은해 5.7 금 1,000,000원, 같은해 10.11 금 3,000,000원과 금2,000,000원 등 합계 금 12,500,000원을 월 3푼5리로 약정하여 차용하고 1981.3.16 그 원금중 금 4,000,000원과 당일까지의 이자로 금 6,000,000원을 각 변제한 사실을 인정하고 이 원리금을 당시의 이자제한법상의 제한이율인 연 2할5푼의 비율에 의하여 이 사건 부동산 처분시인 1981.6.11까지의 이자와 원금을 계산하면 금 20,000,000원에 대한 1978.5.28부터 같은해 9.30까지의 125일간의 원리금은 금 21,712,328원 위 원금을 다시 원금으로 보고 이에 대한 1978.10.1부터 1981.6.10까지 983일간의 원리금은 금 36,330,969원이 되므로 을 제3호증의 금60,000,000원의 차용원리금은 위 금액에 한하여 유효한 것이 되고 이와 별도의 위 원금 금6,000,000원(이 금액에 관하여서는 명확한 설명이 없다)에 대한 1981.3.17부터 같은해 6.30까지 86일분의 원리금은 금 6,353,424원이 되므로 위 양 금액을 합산한 금 42,684,393원이 이 사건 부동산의 피담보채권의 원리금이 된다고 판시하였다.

그러나 이자제한법이 정하는 최고이자율은 계약상의 이자로서 그 제한을 초과하는 약정이자를 무효로 하는 것이며 소송촉진등에관한특례법 제3조 가 정하는 법정이율에 관한 특례는 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액으로서 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 기산하는 손해금에 관한 법정이율에 관한특례를 정한 것으로 그 성격이 다를 뿐만 아니라 이자제한법과 이자제한법 제1조 제1항 의 최고이자율에 관한 규정에 의하면 약정이자의 최고이자율은 1972.8.2부터 1980.1.11까지는 연 3할6푼5리, 1980.1.12부터는 연 4할임이 명백함에도 불구하고 위 전단기재와 같이 원심이 피고 1의 원고에 대한 채권원리금을 계산함에 있어서 1978.5.28부터 1981.6.10 및 1981.3.17부터 같은해 6.30까지의 이자를 한결같이 위 소송촉진등에관한특례법 제3조 와 같은법 제3조 제1항 의 법정이율에 관한 규정이 정하는 연2할5푼의 이율을 적용하였음은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백한 이자제한법과 소송촉진등에관한특례법이 정하는 이자율에 관한 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용한 잘못을 저질렀다 할 것이니 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.

5. 따라서 원고의 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 상고이유와 피고 1의 상고이유 제2점은 모두 그 이유가 있으므로 원심판결중 피고 1에 관한 부분을 파기하여이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 원고의 나머지 피고 등에 대한 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.