가. 변호사의 자격이 있는 자가 구 변호사법 제54조 위반죄의 주체가 될 수 있는지 여부

나. 처와 처남 등 간의 상속재산분배 과정에서 처남을 고발 고소하고 위협적인 언사를 사용한 사실과 공갈죄의 성부

가. 구 변호사법(1973.1.25. 법률 제2452호) 제54조 위반죄는 그 주체에 제한을 두고 있지 아니하여 변호사의 자격이 있는 자도 그 주체가 될 수 있으므로 변호사인 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받은 이상 범죄는 성립하고 피고인에게 변호사의 자격이 있다 하여도 그 범죄성립에는 아무런 소장이 없다.

나. 피고인이 그 처와 처남등 간의 상속재산분배과정에 끼어들어 불화끝에 처남을 고발, 고소하고 다소 위협적인 언사를 사용하였다 하더라도 4,5개월간에 걸친 협의과정에서 처남이 변호사의 도움을 받아 상속재산의 일부인 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨주게 된 점과 처남의 사회적 지위 등 모든 사정을 참작하면 처남이 피고인의 협박에 의하여 외포심을 느낀 나머지 위 부동산을 양도하였다고 보기 어렵다.

가. 구 변호사법(1973.1.25 법률 제2452호) 제54조 , 변호사법 제78조 나. 형법 제350조 제1항

피고인

피고인 및 검사

변호사 신태권

서울고등법원 1981.9.11. 선고 78노1326 판결

상고를 모두 기각한다.

(1) 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.

원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대하여 판시 변호사법 위반죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다고는 할 수 없고, 구 변호사법 제54조 위반죄는 그 주체에 제한을 두고 있지 아니하여 변호사의 자격이 있는 자도 그 주체가 될 수 있으므로 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받은 이상 범죄는 성립하고, 피고인에게 변호사의 자격이 있다 하여도 그 범죄성립에는 아무런 소장이 없다.

그리고 소론의 당원 1973.6.25. 선고 73도947 판결 은 폐지된 법률사무취급단속법 제2조 위반죄의 종료시기에 관한 판시로서 그 범죄행위의 주체가 변호사 아닌 자임을 요한다는 취지의 판시가 아니므로 원심판결이 위 판례에 상반된 것이라고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.

(2) 검사의 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

구 변호사법 제54조 위반죄는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하면, 그로서 곧 죄가 성립하는 것임은 소론과 같으나 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인이 받은 이 사건 돈 50,000원은 공무원에게 청탁한다는 명목으로 받은 것이 아니고, 피고인이 춘천에 다녀오는 교통비등 여비조로 지급받은 것이라고 함에 있으므로 이러한 소위를 위 법조에 저촉된다고는 할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.

제2점에 대하여

원심판결 및 그 유지한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 피고인이 공소외 성명경으로부터 수령한 금원은 변호사 자격을 가진 피고인이 변호사로서 이국종에 대한 형사사건을 수임하면서 1심에서 석방을 위한 노력을 하고 일이 뜻대로 안되면 항소심까지 변호인으로서 사건해결을 위하여 노력하기로 약정하고 변호인의 보수로서 수령한 것임을 인정하고 피고인이 위 금원을 담당판사에 대한 청탁교제비 명목으로 수령하였다는 공소사실에 부합하는 듯한 소론의 각 증거는 그 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 이를 배척하고 그외 위 공소사실을 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 대조하여 원심의 증거취사과정을 살펴보아도 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.

제3점에 대하여,

원심이 유지한 제 1심판결 이유에 의하면 피고인이 그 처와 공모하여 이 사건 부동산을 갈취하였다는 공소사실에 부합하는 소론의 증거들은 그 설시이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 거시의 증거에 의하여 피고인은 공소외 1과 상속재산의 분배문제로 불화끝에 그를 고발, 고소하고, 상속재산의 분배를 둘러싼 협의 과정에서 다소 위협적인 언사를사용하였다 하더라도 협의대상 상속재산에 이 사건부동산이 포함되어 있고 4,5개월간에 걸친 협의과정에서 공소외 1은 고문 변호사의 자문을 받고, 형사사건을 위임한 변호사들의 도움을 받아 이 사건부동산의 소유권을 피고인에게 넘겨주게 된 점과 그밖에 공소외 1의 사회적 지위 등, 모든 사정을 참작하면 공소외 1이 피고인의 협박에 의하여 외포심을 느낀 나머지 이 사건 부동산을 양도하였다고 보기는 어렵다 고 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.

제4점에 대하여,

기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면 원심이 이 사건 부동산은 공소외 1의 개인소유가 아니고, 피고인의 처인 공소외 2 등 4자매와의 공동상속재산으로서 그 상속재산 분배문제로 분쟁끝에 공소외 1, 2 간의 약정으로 상속재산중 사보이호텔등 일부재산을 공소외 1 개인소유로 하는 대신 이 사건 부동산을 공소외 2가 넘겨 받은 것으로서 이는 상속재산분배의 방법으로 이루어진 교환유사의 계약이라 할 것이고 이를 단순한 무상증여로 볼 수는 없고, 그외 이를 증여받았다고 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론의 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.

(3) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.