형법 제43조 제2항 의 규정과 변호사법 제5조 와의 관계

본조 제2항 과 변호사법 제 5조 와의 관계에 있어서는 후자가 특별규정으로서 특별한 사정이 없는한 특별법인 후자가 우선적용된다.

형법 제43조 , 변호사법 제5조

원고

법무부장관

제1심, 제2심 서울고등 1969. 4. 24. 선고 68구508 판결

상고를 기각한다.

상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인들의 상고 이유에 대하여 살피건대,

형법 제43조 제2항 에 의하면 "유기징역 또는 유기금고형의 판결을 받은 자는 그 행의 집행이 종료하거나 면제될 때 까지 전항 제1호 내지 제3호 에 기재된 자격이 정지된다"라고 규정 하였으므로, 위의 반대 해석으로서 소론과 같이 유기징역 또는 유기금고의 형을 선고받아 그 형이 집행중이거나 면제되지 아니하고 있는 동안은, 공무원이 되는 자격, 공법상의 선거권과 피선거권 또는 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격은 정지된다 하여도, 위 형의 집행이 종료되고 또는 그 형이 면제된 경우에는 위와 같은 정지된 자격이 당연히 회복된다고 하더라도 특별법에 의하여 특별한 자에게 대하여서의 특별한 소극적 자격 요건을 규정함은 별개문제라 할 것이다.

변호사법 제5조 , 법원조직법 제36조 , 검찰청법 제21조 규정에 의하면, 일정한 형 이상의 형을 받은 자는 변호사, 판사, 검사가 될 수 없다고 규정하였음은 위와 같은 특별법이 규정한 특별한 사정에 의하여 특별한 소극적 자격요건을 규정한 것이므로, 이는 형법 제43조 규정과는 관계없는 것이라 할 것이다.

소론은 형법 제43조 의 규정은 새로 신설된 신법 규정이고, 변호사법 제5조 의 규정은 구법이므로, 신법은 구법에 우선한다는 원칙에 따라 형법 제43조 제2항 을 본건에서 우선적으로 적용하여야 한다는 취지이다. 그러나, 가사 소론과 같이 형법 제43조 제2항 의 규정과 변호사법 제5조 의 규정이 신법, 구법의 관계에 있다고 가정하고, 변호사의 자격이 형법 제43조 제2항 제3호 에 해당한다고 가정하더라도 변호사법 제5조 의 규정은 특별한 사정에 의하여 특별히 규정한 특별법이므로, 그와 같은 특별한 사정이 없는 한, 역시 그 특별법인 변호사법을 먼저 적용하여야 한다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 원고는 원래 변호사의 자격을 가졌던 자였으나 1961.10.30 혁명재판소에서 특수범죄 처벌에 관한 특별법 제6조 위반으로 징역 15년의 형을 받고 복역 중 1968.4.20 그 형의 집행이 완료되었다는 것이므로 원심이 다른 특별한 사정이 없는 본건에 있어서 피고가 변호사법 제5조 의 규정에 의하여 본건 변호사 등록 청구를 불허하였음에 위법이 없다고 판단하였음에 잘못이 있다 할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다.

그러므로 상고이유는 어느것이나 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.