합의이혼서를 작성하려고 한 사실만으로 간통을 종용하는 의사를 추지할 수 있는지 여부

부부간인 피고인과 고소인간에 합의이혼서를 작성하려고 한 사실만이 인정되고 완전한 합의이혼서를 작성하였다고 보이지 않는 이상, 합의이혼서가 작성된 것을 전제로 다른 이성과 정교관계를 종용하는 의사표시가 포함되었으나 간통고소가 무효라는 논지는 채택할 수 없다.

형법 제241조

피고인 1 외 1인

피고인들

서울형사지방법원 1983.7.26 선고 83노2246 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인들의 상고이유를 판단한다.

원심판결에 의하면, 원심은 제1심 판결 거시증거들을 종합하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 인정하고 유죄 등을 선고한 제1심 판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 징역 8월,집행유예 1년을, 피고인 2에 대하여는 제1심 선고형을 유지하는 판결을 각 선고한 것인바, 기록과대조하여 살피건대, 피고인 1과 그의 처이며 이 사건 고소인 과 사이에 1981.2. 말경 합의이혼서를 작성하려고 한 사실만이 있으나 그것으로 완전한 합의이혼서가 작성되었다고 보지 않은 제1심 판단조처를 유지한 원심판결은 수긍이 가고거기에 소론과 같이 동 합의이혼서가 작성된 것을 전제로 그 합의내용에는 호적상의 부부관계가 해소되기 전이라도 그 합의이후 서로 상대방에게 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있고 따라서 고소인의 피고인들에 대한 간통고소는 무효로서 제1심 및 원심은공소기각판결을 선고하지 않은 위법이 있다는 논지는 채택될 수 없고 거시 논지로 들고 있는 3건의 대법원판결들( 1977.10.11. 선고 77도2701 ; 1972.1.31. 선고 71도2259 ; 1969.2.25. 선고 68도859 )은 각 합의이혼의 성립을 인정한 사안으로서 이 사건에는 적절치 못함이 분명하다. 논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.