초등학교 동기들 중 극히 일부를 회원으로 하여 구성된 친목 목적의 모임이 선거기간 중 동창회를 개최한 행위가 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 없다고 본 사례

초등학교 동기들 중 극히 일부를 회원으로 하여 구성된 모임이 선거기간 중 동창회를 개최한 사안에서, 총 회원 수나 당일 참가인원이 선거에 영향을 미치기 어려울 정도로 적고, 이전부터 정기적으로 가져왔던 모임으로서 그 목적이 선거와 무관하게 실질적으로 회원들 사이의 친목을 도모하는 데 있었다는 등의 사정을 고려할 때, 위 개최행위가 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 없다고 본 사례.

형법 제20조 , 공직선거법 제103조 제1항 , 제3항

피고인

최창민

변호사 신태시

1. 피고인은 무죄.

2. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 공소사실의 요지

가. 피고인은 영천시 고경면 소재 (이름 생략)초등학교의 20회 졸업생 가운데 고경면에 거주하는 사람들로 구성된 ‘ (이름 생략)회’의 회장이다. 고경면은 2007. 4. 25. 실시된 영천시의원 재선거의 선거구이다. 누구든지 선거기간 중 선거구민을 대상으로 하거나 선거가 실시되는 지역 안에서 동창회 모임을 개최할 수 없다.

나. 피고인은, 2007. 4. 20. 19:30경부터 같은 날 21:30경까지 영천시 고경면 해선리 317-9 소재 대영식당에서, ‘ (이름 생략)회’ 회원인 피고인, 공소외 1, 2, 3 4명과 피고인의 처인 공소외 4를 비롯한 회원들의 배우자들 5명 등 총 9명이 참석한 동창회를 선거기간 중 개최하였다.

2. 인정 사실

검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다.) 제1, 2, 4호증(각 진술조서)의 각 진술기재, 검 제5호증(영수증), 제6호증(회칙사본 및 회비수납현황 사본)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. ‘ (이름 생략)회’는 공소사실과 같이 선거기간 중에 이 사건 모임을 개최하였다.

나. ‘ (이름 생략)회’ 회원은 8명( 공소외 5, 5, 7, 1, 피고인, 공소외 3, 8, 2)이고, 회원 요건은 고경 지역 거주 20회 (이름 생략)초등학교 졸업생이나, 여학생은 회원 자격이 없다. 고경 지역 거주 20회 (이름 생략)초등학교 졸업생이 당연히 ‘ (이름 생략)회’에 가입할 수는 없고 기존 회원의 심사를 받아야 한다. 공소외 5 회원의 예와 같이 대구로 이사를 가더라도 회원 자격이 유지될 수 있다. (이름 생략)초등학교 20회 졸업생은 모두 200명 정도 됨에도 불구하고 ‘ (이름 생략)회’ 회원의 수는 8명에 불과하다.

다. ‘ (이름 생략)회’는 현재 부부 동반의 친목 모임이며, 월 5만 원의 회비를 받고, 정기적인 모임 일정에 따라 모임이 개최되고 있다. 특히 20회의 특징을 반영하여 농번기를 제외하거나 격월 단위로 매달 20일에 정기적인 모임을 가지고, 이에 따라 2007. 4.에도 20일에 이 사건 모임을 가졌으며, 모임 비용은 53,000원이고, 회비로 그 비용을 지출하였다.

라. ‘ (이름 생략)회’ 회원 중 피고인과 그의 처 공소외 4, 회원 공소외 1과 그의 처 공소외 9, 공소외 2, 공소외 3, 회원 공소외 5, 7, 8의 각 처, 합계 9명(남자 회원 4명 + 회원의 부인 5명)이 이 사건 모임에 참석하였다.

마. 피고인은 당초 특정 후보자나 정당을 지지하거나 또는 선거에 영향을 미칠 의도로 이 사건 동창회를 개최한 것이 아니다.

바. 피고인은 이 사건 당시 공소외 10 후보가 찾아온다는 것을 사전에 알지 못했으며, ‘ (이름 생략)회’가 식사를 하는 식당에 공소외 10 후보가 들러 의례적인 인사를 한 후, 아무런 금전적 이익을 주거나 받음이 없이 곧 자리를 떠났다.

3. 판 단

가. 판단의 전제

(1) 국민에게 집회의 자유가 보장되며, 선거기간 중이라 하더라도 이러한 집회의 자유는 보장된다. 이에 따라 대통령 선거기간 중에는 동창회를 개최할 수 있다( 공직선거법 제103조 제1항 단서).

(2) 그러나 공정한 선거를 위해 선거기간 중에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 개최되는 집회는 금지된다( 공직선거법 제103조 제3항 ).

(3) 이에 반하여 선거기간 중에는 선거구민을 대상으로 하거나 선거가 실시되는 지역 안에서는 선거에 영향을 미치게 하기 위함이 있는지 여부와는 상관없이 동창회 모임을 개최할 수 없다( 공직선거법 제103조 제1항 본문).

(4) 한편, 공직선거법은 기부행위와 달리 ‘동창회’에 대한 정의규정을 두지 아니하고 있다( 공직선거법 제112조 참조). 그리고 공직선거법은 정당행위 규정인 형법 제20조 를 배제하는 규정을 두지 아니하고 있다.

(5) 같은 학교를 졸업한 2인 이상이 모이기만 하면 공직선거법 제113조 제1항 본문 소정의 ‘동창회’가 성립한다는 견해(최광의의 동창회 개념)와 같은 학교를 졸업한 사람들이 모여 서로 친목을 도모하고 모교와의 연락을 하기 위하여 조직한 모임이어야 위와 같은 ‘동창회’에 해당한다는 견해(최협의의 동창회 개념)가 가능할 수 있다.

(6) 최협의로 ‘동창회’를 정의한다면 정당행위 규정인 형법 제20조 와는 무관하게 공정선거와 집회의 자유라는 두 가지의 헌법적 가치를 조화시킬 수 있는 해석이 가능하고, 최광의로 ‘동창회’를 정의한다면 정당행위 규정인 형법 제20조 를 매개로 하여서만 공정선거와 집회의 자유라는 두 가지의 헌법적 가치를 조화시킬 수 있는 해석이 가능하다.

(7) 후자의 입장에서 피고인의 행위가 정당행위에 해당하는 여부에 대하여 판단한다.

나. 판 단

위 인정 사실에서 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 모임의 참석인원은 남자회원 4명과 회원의 부인 5명 합계 9명에 불과한 점, ② 이 사건 모임 당시 총비용이 53,000원에 불과했던 점, ③ ‘ (이름 생략)회’는 이 사건 당시뿐만 아니라 15년 전부터 매월 20일에 모임을 가져왔던 점, ④ (이름 생략)초등학교 20회 졸업생은 모두 200명 정도 됨에도 불구하고 ‘ (이름 생략)회’ 회원의 수는 8명에 불과한 점, ⑤ ‘ (이름 생략)회’ 모임은 실질적으로 회원들 사이의 친목만을 도모하고 있는 점, ⑥ 피고인이 당초 특정 후보자나 정당을 지지하거나 선거에 영향을 미칠 의도로 이 사건 동창회를 개최한 것이 아닌 점, ⑦ 피고인은 이 사건 당시 공소외 10 후보가 찾아온다는 것을 사전에 알지 못했으며, ‘ (이름 생략)회’가 식사를 하는 식당에 공소외 10 후보가 들러 의례적인 인사를 한 후, 아무런 금전적 이익을 주거나 받음이 없이 곧 자리를 떠난 점, ⑧ 선거기간 중 최광의의 동창회를 개최해서는 안 된다는 사실이 널리 홍보되지 않은 점 등에 비추어, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위와 그 목적·수단 및 의사 등 제반 사정을 고려해 보면, 비록 피고인이 최광의의 ‘동창회’를 개최하였다고 하더라도 이러한 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 한다.

4. 결 론

따라서 피고인의 위 행위는 형법 제20조 의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 의하여 판결의 요지를 공시한다.