형법 제37조 후단 의 " 판결확정전" 의 의미

형법 제37조 후단 의 경합범규정의 " 판결확정전" 의 의미는 판결이 상소등 통상의 불복방법에 의하여 다툴 수 없게 된 상태가 되기 전을 말한다.

형법 제37조

대법원 1967.8.22 선고 67도797 판결 1977.5.10 선고 77도932 판결 1981.5.26 선고 81도736 판결

피고인

피고인

변호사 박원서, 이영호

대구고등법원 1983.4.7 선고 82노2062 판결

상고를 기각한다.

상고이후의 구금일수중 90일을 그 본형중 징역 5년의 형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 국선변호인 변호사 박원서의 상고이유에 대하여,

형법 제37조 후단 의 경합범 즉 " 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄" 에 있어서 " 판결확정전" 의 의미는 판결이 상소등 통상의 불복방법에 의하여 다툴 수 없게 된 상태를 말한다. ( 당원 1967.8.22 선고 67도797 , 1977.5.10 선고 77도932 , 1981.5.26 선고 81도736 각 판결 참조)

원심이 이와 같은 견해에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 피고인이 1981.11.28에 저지른 밀항단속법위반죄는 피고인이 부산지방법원 항소부에서 1981.11.27에 징역 2년에 3년간 집행유예의 형을 선고받아 1981.12.5 확정된 향정신성의약품관리법 위반죄와의 사이에 형법 제37조 후단 의 경합범 관계에 있다고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지가 들고있는 당원 82도2829 판결 은 형사판결의 기판력의 시적범위에 관한 판례로서 이 사건에 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.

2. 피고인의 사선변호인 변호사 이영호의 상고이유에 대하여,

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 인정한 조치는 정당하게 시인되고 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으며, 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서나 피고인 작성의 자술서는 원심이 사실인정의 증거로 채용하고 있지도 않으며, 기록에 의하면 피고인은 공판기일에 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 진정성립과 임의성을 인정하였을 뿐만 아니라 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성없는 상태에서 된 것이라고 의심할만한 자료도 찾아 볼 수 없고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 보면 검사는 피고인을 신문할 때마다 진술거부권이 있음을 알리고 신문이 끝난 뒤에는 피고인에게 읽어주고 오기나 증감, 변경할 사항에 관하여 의견을 듣고 검사가 직접 서명날인한 사실이 인정되니 피고인에 대한 피의자신문조서 작성과정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 인정사실이 원심판시와 같은 이상 원심의 법률적용 또한 정당하여 원심판결에 향정신성의약품관리법의 법조를 잘못 적용한 위법은 없다. 논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조 를 적용하여 상고이후의 구금일수중 90일을 그 본형중 징역 5년의 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.