가. 부당한 병무행정의 시정을 촉구하기 위하여 조직된 단체의 구성원으로서 한 행위의 위법여부

나. 입영기피를 결심한 자에 대하여 " 잘 되겠지, 몸조심하라" 하고 악수를 나누는 행위가 입영기피의 방조행위에 해당하는지 여부

가. 병역의무의 거부를 목적으로 조직된 단체가 아니고 대통령긴급조치(1979.12.8 폐지) 제9호 위반의 수형자라는 이해관계를 공통으로 하여 부당한 병무행정의 시정을 촉구하기 위하여 조직된 단체라고 보여지는 병역문제중앙대책위원회의 위원인 피고인이 동 위원회의 활동으로서 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자에 대한 당국의 입영조치를 반대한다는 내용의 성명서에 동조하고 결의문을 작성배포한 행위 그 자체를 놓고 범죄행위를 구성하는 위법한 행위라고 할 수는 없다.

나. 이미 스스로 입영기피를 결심하고 집을 나서는 공소외 (갑)에게 피고인이 이별을 안타까와 하는 뜻에서 잘 되겠지 몸조심하라 하고 악수를 나눈 행위는 입영기피의 범죄의사를 강화시킨 방조행위에 해당한다고 볼 수 없다.

가. 병역법 제82조 나. 형법 제32조 , 병역법 제82조

피고인 1 외 1인

검사(피고인 1에 대하여) 및 피고인 2

변호사 정덕균

광주고등법원 1981.10.16. 선고 79노429 판결

원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송하고, 검사의 피고인 1에 대한 상고를 기각한다.

1. 피고인 2 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 피고인 2가 판시와 같이 병역문제중앙대책위원회(위원장 공소외 1)의 위원으로 가입하고 공소외 1 등과 함께 전남병무청에 항의하는 광주거주 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자로서 이 사건 본범인 공소외 2(이하, 공소외인이라고 한다)등을 도와주자고 논의하여 판시와 같은 결의문을 작성 배포하는 등 일련의 행동을 한 사실을 인정한 다음 그 사실중 위 공소외인이 입영일시로 지정된 1979.3.5.08:00를 지나 동일 10:00경 집을 나서면서 당분간 피해있을 터이니 잘들 해보라고 하자 위 공소외인에 대하여 잘 되겠지 몸조심 하라하고 악수를 하면서 격려한 행위는 단순한 행정시책의 시정을 위한 진정운동의 범주를 벗어나 이미 입영기피의 범죄실행에 착수한 위 공소외인에 대하여 그 범죄가 구체화되는 과정에 개입하여 그 범죄의사를 강화시킨 무형의 방조(정신적 방조)행위에 해당된다고 판단하여 동 피고인에 대한 이건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하고 있다.

나. 기록에 의하여 살피건대, 병무청은 1974.9.1자로 제정실시 하고 있는 병무행정세부시행 규정에 의하여 6월 이상의 수형자와 누범자는 현역병 입영대상에서 제외하되 다만 병무사법으로 인한 수형자는 입영조치토록 하였다가 그 후 1975.7.11자로 그 일부를 개정하여 학원소요사태와 관련되어 형사처벌을 받은 자로서 6월 이상 3년 미만의 수형자는 병무사범에 준하여 입영조치토록 함으로써 대통령긴급조치 제9호 위반의 6월 이상 3년 미만의 수형자도 현역병입영 대상에 포함되게 된 사실, 이에 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자들인 공소외 1, 3 등이 주동이 되어 이러한 병무행정의 부당성을 시정하기 위하여는 어떤 단체를 조직할 필요가 있다고 논의되어 판시와 같은 병역문제중앙대책위원회를 조직하고 동 위원회의 활동으로써 신성한 병역의무를 정치적으로 악용하는 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자에 대한 당국의 입영조치를 반대한다는 내용의 판시와 같은 성명서 등을 작성 배포한 사실, 동 피고인 또한 동 위원회의 위원으로 가입하여 동 위원회의 활동으로써 판시와 같은 결의문을 작성배포하는 등 일련의 행동을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 병역문제중앙대책위원회가 병역의무의 거부를 목적으로 조직된 단체가 아니고 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자라는 입장에서 이해관계를 공통으로 하여 부당한 병무행정의 시정을 촉구하기 위하여 조직된 단체라고 보여지는 이상 (동 위원회 위원장이던 공소외 1이 범죄단체조직죄로 기소되어 당원으로부터 같은 취지에서 무죄판결을 선고받음 당원 1982.2.9 선고 81도3050 판결 )동 위원회의 위원인 동 피고인이 동 위원회의 활동으로써 판시와 같은 성명서에 동조하고 결의문을 작성배포한 행위 그 자체를 놓고 범죄행위를 구성하는 위법한 행위라고 할 수는 없다 고 할 것이고 한편 기록에 의하면 위 공소외인이 현역병 입영기피를 한 것은 스스로의 결의에 의한 것으로 보여지는바(기록에 의하면 현역병입영명령을 받은 후 위 행동에 같이 참여하였던 공소외 4, 5는 그 입영일자에 현역병으로 입영한 사실이 엿보인다).

그렇다면, 이미 스스로 입영기피를 결심하고 집을 나서는 위 공소외인에 대하여 이별을 안타까와 하는 뜻에서 잘되겠지 몸조심하라 하고 악수를 나눈 동 피고인의 행위를 입영기피의 범죄의사를 강화시킨 방조행위에 해당한다고 볼 수도 없으니 필경 원심은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 방조범에 대한법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 이 점에서 원심판결은 그 파기를 면치 못한다.

2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 판시와 같이 병역문제중앙대책위원회의 위원과 호남지구 병역문제대책위원회의 지부장으로서 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자들에 대한 입영명령을 정치적 보복행위이므로 당국의 그와 같은 처사를 반대한다는 내용의 성명서 등의 발표에 동조하고 현역병입영명령의 부당성을 지적하는 판시와 같은 내용의 진정서 제출 등의 방법에 의하여 그 시정을 촉구하는 일련의 행동을 한 사실은 인정되나 동 피고인의 위와 같은 행위는 대통령긴급조치 제9호 위반의 수형자들에 대한 현역병입영조치를 시정하도록 병무행정당국에 건의 촉구함에 그 목적이 있는 것이지 위 공소외인의 입영기피를 방조하려는 의도에서 비롯된 것은 아니라 할 것이고 달리 동 피고인에게 위 공소외인의 입영기피 방조사실을 인정할 아무런 증거도 없다 하여 무죄를 선고하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 동 피고인의 판시와 같은 일련의 행동은 병역문제중앙대책위원회와 호남지구 병역문제대책위원회의 활동으로써 이루어진 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 피고인 최상일에 대한 파기 이유에서 보는 바와 같은 이유로 정당하다고 시인되고 거기에 소론과 같은 방조범에 대한 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다. 논지 이유없다.

3. 그러므로 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 광주고등법원에 환송하기로 하고 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.