가. 스스로 폭력혁명의 주체가 되지 아니하고 이른바 문제제기 집단으로서 사회혼란을 조장함에 그치는 경우 반사회단체성 여하

나. 북괴등의 찬양등을 목적으로 한 표현물의 제작과 학문의 자유의 보장한계

다. 관계당국에 의한 출판승인이 그 출판에 관련된 행위의 적법성의 근거로 되는지 여부

라. 계엄선포 요건의 존부가 사법심사의 대상이 되는지 여부(소극)

마. 계엄이 해제되면 계엄실시 중의 포고령위반 소위에 대한 형이 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 것에 해당하는지 여부(소극)

가. 스스로 폭력혁명의 주체가 되려는 것이 아니고 이른바 문제제기 집단으로서 사회혼란을 조장하는데 그치고 문제해결 집단인 노동자 집단이 폭력혁명의 주체가 될 것을 예정하고 있었다 하더라도 그러한 문제 제기로서의 사회혼란의 조장도 폭력혁명을 성취하기 위한 방법의 일환임이 명백한 바이므로 피고인들이 구성한 전국민주학생연맹이 스스로 폭력혁명의 주체가 되지 못할 것을 예정하고 있었다는 이유만으로 그 반국가 단체성을 부인할 수 없으며, 그 목적을 실현하는 것이 절대 불가능 하다면 몰라도 현실적으로 그 실현 가능성이 희박하다는 이유만으로 이 단체의 반국가 단체성을 부정할 수도 없는 것이다.

나. 헌법상 학문의 자유는 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이며 북괴 또는 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조할 목적으로 표현물을 제작, 공포, 취득하는 행위는 이미 학문활동이라 할 수 없다.

다. 피고인이 제작한 표현물이 관계 행정당국의 승인을 얻어 출판되었다 하더라도 그 같은 관계행정당국의 조치로 인하여 표현물의 출판에 관련된 피고인의 모든 행위가 적법하게 되는 것이라고 볼 근거는 없다.

라. 계엄선포 요건의 존부는 사법심사의 대상이 되지 못하는 것이므로 비상계엄이 요건없이 선포된 무효의 계엄이란 논지는 채용할 수 없다.

마. 비상계엄이 해제되었다 하더라도 계엄실시중의 계엄포고령 위반소위에 대한 형이 범죄 후 법령이 개폐로 폐지된 것에 해당한다고 볼 수 없다.

가. 국가보안법 제2조 제1항 나. 헌법 제21조 국가보안법 제7조 다. 국가보안법 제7조 반공법(폐) 제4조 제2항 라. 헌법 제52조 마. 형법 제1조 제2항 형사소송법 제326조 제4호

대법원 1964.7.21. 자 64초4 재정

피고인 1 외 12인

피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6 및 검사 (피고인 7, 8, 9, 10 ,11, 12, 13에 대하여)

변호사 이돈명, 황인철, 이영환, 문영국

서울고등법원 1982.5.22. 선고 81노771 판결

피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6의 상고와 검사의 피고인 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13에 대한 상고를 각 기각한다.

상고 후의 미결구금일수 중 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여 105일씩을 본형에 각 산입한다.

1. 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고이유를 판단한다.

(1) 먼저 위 피고인들 및 변호인 등의 상고이유 중 다음 가, 나항으로 요약되는 점에 관하여 보기로 한다.

가. 전국민주학생연맹 등의 반국가성에 대하여,

위 피고인들이 구성한 전국민주학생연맹(이하 전민학련이라 한다)의 규약에 이 단체가 학원과 사회의 민주화를 달성함을 그 목적으로 한다고 되어 있음은 소론과 같으나 원심이 확정한 바에 의하면 이는 단체의 순수성을 가장하기 위하여 위장한 것에 불과하고 실제의 목적은 폭력혁명으로 정부를 전복하고 이른바 사회주의국가(이것이 공산주의국가와 같은 의미의 마르크스주의적 사회주의 국가를 가리키는 것임은 판문상 분명하다)를 건설하는데 있다는 것이므로 원심이 이 단체가 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국가보안법 제2조 제1항 소정의 반국가 단체라고 인정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 국가보안법상의 반국가 단체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이와 같은 용공적 단체가 정부를 전복할 경우 북괴와 같은 형태의 정부를 수립할 것임은 경험칙상 또는 사리상 당연할 것이므로 위 단체가 정부전복 후 수립할 새로운 정부에 관하여 구체적인 구상이 있었는가 여부의 점을 원심이 심리하지 아니하였다 하더라도 위법이라고 할 수 없다. 그리고 이 전민학련이 그 스스로 폭력혁명의 주체가 되려한 것이 아니고 이른바 문제제기 집단으로서 사회혼란을 조장하는데 그치고 문제해결 집단인 노동자집단이 폭력혁명의 주체가 될 것을 예정하고 있었다 하더라도 그러한 문제제기로서의 사회혼란의 조장도 폭력혁명을 성취하기 위한 방법의 일환임이 분명한 바이므로 전민학련이 스스로 폭력혁명의 주체가 되지 못할 것을 예정하고 있었다는 이유만으로 그 반국가단체성을 부인할 수는 없다고 할 것이다. 또한 전민학련이 이러한 방법에 의하여 그 목적을 실현하는 것이 객관적으로 절대불능한 것이라면 몰라도 단지 소론과 같이 현실적으로 그 실현가능성이 희박하다는 이유만으로 이 단체의 반국가단체성을 부정할 수도 없는 것이다.

그리고 원심은 피고인 1이 전국민주노동자연맹(이하 전민노련이라 한다)의 구성원에게 실천적 유물론에 관한 교양을 하는 등 공산계열을 찬양, 동조하는 등의 방법으로 이 단체를 위에서 본 바와 같이 사회주의 국가건설을 위한 폭력혁명의 주체가 될 이른바 문제해결 집단으로 성격을 전환하려다가 미수에 그쳤다는 사실을 인정하고 피고인 1이 이와 같이 성격을 전환하여 구성하려는 단체 역시 국가변란을 목적으로 하는 반국가단체라고 판시하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정과 판단도 정당하고 거기에 소론과 같이 근거없이 사실을 인정한 위법이나 국가보안법상의 반국가단체에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

결국 논지는 모두 원심이 적법하게 인정한 사실의 의미와 내용을 오해하거나 그 사실인정이 잘못임을 전제로 하여 위 단체들의 반국가단체성에 관한 원심의 판단에 위법이 있다고 주장하는 것이므로 이유없다고 할 것이다.

나. 채증법칙위반, 이유모순, 이유불비 및 심리미진의 위법이 있고 학문과 출판의 자유에 대한 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여, 원심판결거시의 증거에 의하면 원심판시 사실이 적법하게 인정된다.

소론 지적의 검사작성의 진술조서나 자술서는 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 있음이 기록상 분명하므로 이는 증거능력이 있다할 것이고 따라서 이를 증거로 채용한 원심의 조치에 소론과 같은 위법이 없다. 위 피고인들이 그 진정성립과 임의성을 다투는 검사작성의 위 피고인들에 대한 피의자신문조서에 대하여 원심은 위 피고인들이 5회 내지 9회에 걸쳐 검사의 신문을 받았고 그 범행의 주관적 목적, 범의와 동기의 점에 관하여 마지막 신문시 반복하여 확인하고 있고, 피고인 5에 대하여는 변호인의 반증제출의 기회가 보장되었으며 그 조서의 내용에는 자신의 범행사실을 일부 부인하고 또는 변명하는 진술이 기재되어 있고 위 피고인들이 조서에 간인하고 그 말미에 서명, 무인을 한 점 등에 비추어 위 피고인들의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상황하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 달리 위 피고인들의 검찰에서의 진술이 임의성이 없다거나 임의성이 없는 진술이라고 의심할만한 사유가 있다고 인정할 자료가 없다는 취지에서 이를 증거로 채용하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 법률과 사리, 경험칙에 반하는 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 헌법상 학문의 자유는 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이며 이 사건에 있어서와 같이 북괴 또는 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조할 목적으로 표현물을 제작, 반포, 취득하는 행위는 이미 학문활동이라고 할 수 없는 것이므로 소론과 같이 압수된 서적 등 표현물의 현존을 증거로 채용하고 위 피고인들의 판시 표현물의 제작, 반포, 취득 소위에 대하여 구 반공법(법률 제1997호, 이하 같다) 제 4 조 제2항 또는 국가보안법 제 7 조 제2 , 5항 을 적용처단한 원심의 조치에 헌법상자유를 침해한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인 1이 제작한 표현물이 관계행정당국의 승인을 얻어 출판되었다 하더라도 그와 같은 관계행정당국의 조치로 인하여 표현물의 출판에 관련된 위 피고인의 모든 행위가 적법하게 되는 것이라고 볼 근거는 없다 할 것이므 로 동 피고인에게 북괴 또는 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조할 목적이 있었다고 인정되는 본건에 있어서 동 피고인의 그 판시소위가 구 반공법 제4조 제2항 에 위반되는 것으로 인정한 원심의 조치에 소론과 같이 삼권견제의 원리에 반한 위법이 있다고 할 수도 없다.

그밖에 원심의 사실인정의 과정에는 논지가 여러모로 공격하고 있는 바와 같은 증거없이 범죄사실을 인정하거나 논리칙과 경험칙에 반하는 채증법칙의 위반, 형사절차의 원칙위반 등의 위법이 없으며 소론 지적의 판례는 본건에 적절한 것이 아니다.

또 기록에 의하여 살펴보아도 원심판결에 소론과 같은 이유모순, 이유불비 및 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

(2) 위 피고인들의 변호인 변호사 이돈명, 황인철의 상고이유 제4점에 대하여,

위 피고인들이 전민학련이라는 반국가단체를 구성하였다고 인정한 원심의 조치가 정당함은 이미 위에서 본 바와 같으므로 위 피고인들이 반국가단체를 구성한 일이 없다는 것을 전제로 하여 위 피고인들에게 반국가단체의 수괴나 간부의 임무에 종사하고 그 구성원과 회합, 편의제공, 금품수수 등의 범죄를 인정한 원심의 조치가 증거없이 범죄사실을 인정한 위법을 범한 것이라는 논지는 채용할 수 없다. 또 원심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인들이 표현물을 제작, 반포, 취득한 것이 북괴 또는 국외 공산계열의 활동을 찬양, 고무허거나 이에 동조할 목적으로 한 것임이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다.

논지는 모두 이유없다.

(3) 같은 상고이유 제 5 점에 대하여,

계엄선포요건의 존부는 사법심사의 대상이 되지 못하는 것이므로( 당원 1964.7.21. 자 64초4 재정 참조)소론 비상계엄이 요건없이 선포된 무효의 계엄이라는 논지는 채용할 수 없다. 당시 상황이 소론과 같다 하여 피고인들의 판시소위가 위법하지 않다고 할 수 없다. 또 비상계엄이 해제되었다 하더라도 계엄실시중의 계엄포고령위반 소위에 대한 형이 범죄 후 법령의 개폐로 폐지된 것에 해당한다고 볼 수는 없으며 비상계엄해제 후에 제기된 본건 포고령위반죄의 공소가 공소권의 남용으로서 부적법한 것이라고 볼 근거도 없다. 논지는 모두 이와 다른 견지에서 원심판결을 공격하는 것이므로 채용할 수 없다.

(4) 같은 상고이유 제6점, 변호사 문영국의 상고이유 제4점에 대하여,

기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보아도 피고인 1에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지는 않으므로 논지는 이유없다.

2. 피고인 6 및 변호인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 기록에 의하여 살펴보아도 위 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성이 없다거나, 임의성이 없는 진술이라고 의심할만한 사유가 있다고 인정할 자료가 없으며 달리 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 또 위 피고인의 범죄사실 중 제13사실에 대하여 구 반공법 제4조 제2항 을 적용 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 검사의 피고인 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13에 대한 상고이유를 판단한다.

원심판결에 의하면, 원심은 피고인 7에 대한 공소사실 중 1의 가, 1의 라의 사실에 대하여, 피고인 8에 대한 공소사실 중 5의 사실에 대하여, 피고인 9에 대한 공소사실중 1의 사실에 대하여, 피고인 10에 대한 공소사실 중 1의 가, 나, 다, 2의 사실에 대하여, 피고인 11에 대한 공소사실 중 1의 가의 사실에 대하여, 피고인 12에 대한 공소사실중 12, 13, 14, 15, 16의 사실에 대하여, 피고인 13에 대한 공소사실에 대하여, 그 판시와 같이 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 각 무죄의 선고를 하고 있는바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

4. 그러므로 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고와 검사의 피고인 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13에 대한 상고를 모두 기각하고 피고 2, 3, 4, 5에대한 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 위 각 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.