동일인의 동일내용의 신청에 대한 2개의 행정처분이 있는 경우에 그 중 1개의 행정처분에 대한 전심절차가 행해진 경우에 다른 행정처분에 대한 행정소송을 제기하기 위하여 별도의 전심절차를 밟아야 하는지 여부

원고가 농지의보전및이용에관한법률에 의한 농지 일시전용 허가신청을 하였으나 도지사가 농촌근대화촉진법의 관점에서 이를 불허하자 원고가 소원을 제기하여 그 취소처분의 재결을 받은 후 다시 그 허가신청을 하였으나 도지사가 이번에는 농지의보전및이용에관한법률에 의한 관점에서 불허가하였다면 위 2개의 행정처분은 각 그 내용을 달리하는 것이고 후행정처분이 선행정처분의 필연적 결과로서 행해졌거나 기타 양 행정처분이 상호 일련의 상관관계가 있다고 할 수 없으므로 후의 행정처분에 대하여 행정소송을 제기하려면 선 행정처분에 대한 소원과는 별도의 전치절차를 밟아야 한다.(다수의견)

행정소송법 제2조

원고

경상남도지사

대구고등법원 1980.7.29. 선고 80구49 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유를 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고는 자기소유인 원판시 본건 전답에서 토석을 채취할 목적으로 그 판시와 같이 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제4조 동법시행규칙 제5조 에 의하여 농지 일시전용허가 신청을 하였으나 피고는 이에 대하여 그 판시와 같이 농지개량사업의 견지에서 농지개량사업의 필요성이 없다는 이유로 이를 불허하였으므로 이에 원고는 그 판시와 같이 피고는 원고의 위 허가신청의 취지를 잘못 판단하여 그 신청이유와는 다른 관점에서 그 불허처분을 하였음은 위법하다는 이유로 소원을 제기하였던바, 농수산부장관은 원고는 토석채취를 목적으로 위 각 법조항에 의하여 본건 전용허가 신청을 한 것인데, 피고가 토석채취와 농지개량사업이란 복합적 목적을 가진 신청으로 잘못 판단하여 위 농지의 보전 및 이용에 관한 법률에 의한 농지전용허가에 관한 관점에서 판단 처리하지 아니하고 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업 승인의 관점에서 판단 처리하였음은 부당하다는 이유로 위 피고의 불허처분에는 검토불충분, 심리미진의 위법이 있다고 하여 이를 취소한다는 재결을 하고 그 재결을 받은 원고는 다시 그 판시와 같이 위와 같은 내용으로 위 법규에 의한 그 농지 일시전용허가신청을 하였던바, 피고는 이번에는 위 농지의보전및이용에관한법률에 의한 농지전용의 관점에서 검토하여 본건 토지는 영농이 가능한 농경지로서 그 농지보전의 필요상 토석채취의 필요성이 없다는 이유로 그 전용허가 신청을 불허한 사실을 인정하고 위 2개의 피고의 불허처분은 각 그 내용을 달리하는 행정처분으로서 그 행정소송을 제기하기 위한 전심절차로서의 소원절차는 각기 따로 밟아야 할 것인 바, 본건 소의 대상인 그 후의 불허처분에 대하여 그 전치절차인 소원절차를 밟지 아니하였으니 본건 행정소송은 부적법하여 그 각하를 면치 못한다고 판시하고 있다.

살피건대, 행정소송에 있어서의 전치절차인 소원제기의 유무는 그 소송요건에 관한 것이어서 당사자의 주장여부에 불구하고 법원의 직권조사 사항에 속한다 할 것이고, 그 흠결이 있으면 그 행정소송은 당사자의 주장 여부에 불구하고 부적법한 것으로서 그 각하를 면치 못한다 할 것이며, 또 원심이 적법히 인정한 위 원판시 사실에 의하면 위 원고의 본건 농지일시전용허가 신청에 대하여 피고가 각 이를 불허한 2개의 행정처분중 그 선행정처분은 본건 원고의 농지 일시전용허가 신청에 대하여 피고가 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업 승인의 관점에서 그 허가를 불허한 행정처분이고, 그 후행정처분은 위와같은 원고의 허가신청에 대하여 피고가 농지의 보전 및 이용에 관한 법률에 의한 농지 전용허가에 관한 관점에서 그 허가를 불허한 행정처분으로 그 양행정처분은 위 원판시와 같이 각 그 내용을 달리하는 것으로서 행정청이 어떤 사람에 대하여 그 허가의 취소처분을 하고 이어 그 소원중에 타에 그 허가처분을 하는등의 경우와 같이 그 후행정처분이 그 선행정처분에 대하여 일련의 발전적 과정에서 이루어진 것이라고도 할 수 없으며 기타 그 양행정처분 사이에, 그 후행정처분이 그 선행정처분의 필연적 결과로서 이루어졌다든가, 그 선행정처분에 대한 소원이 이유없다고 각하되면 반드시 그 후행정처분에 대한 소원도 각하될 처지에 있다든가, 그 선행정처분에 대한 소원이 인용되는 재결이 있으면 그 후행정처분에 대한 소원이 있어도 반드시 그 이유없다고 각하될 처지에 있는 등, 상호일련의 상관관계가 있다고도 할 수 없을 뿐 아니라 위 선행정처분에 대한 원고의 소원은 그 이유있다고 하여 그 행정처분을 취소하는 재결이 있었을 뿐, 그 선행정처분에 대한 소원이 이유없다고 각하된 경우도 아닌 본건에 있어서는 원고는 위 후행정처분에 대한 행정소송을 제기하기 위한 전치절차인 소원절차를 위 선행정처분에 대한 소원과는 별도로 이를 밟아야 한다고 할 것인 바, 그렇다면 같은 취지에서 원심이 위 원판시 선행정처분에 대하여는 그 전치절차인 소원을 제기하고 그 이유있다고 하여 그 행정처분을 취소하는 재결이 있었으나 그 후행정처분에 대하여는 소원절차를 밟은 바 없다 하고, 그 후행정처분에 대한 본건 행정소송은 부적법하다고 하여 이를 각하한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 신청하지 아니한 사항을 판결하는등 어떤 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 한환진, 동 안병수, 동 라길조, 동 김기홍, 동 김중서, 동 윤운영을 제외한 나머지 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한환진, 동 안병수, 동 라길조, 동 김기홍, 동 김중서, 동 윤운영의 반대의견은 다음과 같다.

기록에 의하면 피고 경상남도지사는 원고의 농지일시전용허가 신청에 대하여 “현상태로서 영농에 지장이 없으며 농지개량사업의 필요성이 인정되지 않음”이라는 이유로 불허가처분(이하 제1차 처분이라고 한다)을 하였고 원고의 적법한 소원에 대하여 농수산부장관은 「원고의 신청이 농지의보전및이용에관한법률에 기한 것임에도 불구하고 피고가 이를 농촌근대화촉진법에 따른 농지개량사업 승인의 관점에서 처리하였음은 부당하다」는 이유만으로 피고의 제1차 처분을 취소하였던바, 피고는 원고에게 반려한 신청서를 다시 제출하라고 하여 '출원지는 영농이 가능한 영농지이므로 농지보전상 사리채취의 필요성이 인정되지 않음'이라는 이유로 원고의 신청을 다시 불허처분(이하 제2차 처분이라고 한다)하였고 이에 원고는 피고의 앞서 본 2개의 행정처분은 같은 목적물에 대한 같은 내용의 신청을 근거로 한 동일인에 대한 처분이므로, 원고가 제1차 처분에 대한 소원을 거친 이상 다시 제2차 처분에 대하여 소원을 거칠 필요가 없다 하여 본건 행정소송을 제기한 것임을 알 수 있다. 그러나 우선 피고의 제1차 처분 이유인 “현상태로서 영농에 지장이 없으며 농지개량사업의 필요성이 인정되지 않음”이라는 취지를 살피어 보건대, 당초 원고의 본건 신청이 그 소유의 농지에 자갈과 모래등이 너무 많아 농사짓기에 많은 불편이 따르므로 골재를 채취한 뒤에 다시 농지로 복원하겠다는 계획을 세워 농지의 보전및이용에관한법률 시행규칙 제5조 및 동 별지 2호 서식과 동일한 양식에 그 소정 구비서류를 갖추어, 동법률 제4조 의 규정에 의하여 농지일시전용허가를 받고자 한다는 뜻을 분명히 밝히었고 동법률에 의한 농지전용허가신청과 농촌근대화촉진법에 기한 농지개량사업 승인과는 전혀 별개의 것임이 쉽게 식별되는 것이라는 점, 더구나 소원재결청에 제출된 피고의 의견진술(을 제4호증의 1, 2, 3 기록 154 내지 157정)을 종합하면, 피고로서는 「농지로부터의 토석채취를 목적으로 하는 일시전용허가에 관하여 종래농지의보전및이용에관한법률 해석 및 사무처리요령에 의거, 관례적으로 처분된 바도 있으나 동법에 명문의 규정이 없어 처분자체의 법률상 효력이 문제되므로 허가를 억제할 방침이며 뿐만 아니라 본건 농지는 현상태로 영농이 가능하여 농지보전의 필요상 허가하지 아니하였다」는 견해를 밝히고 있는 점에 비추어 보면 피고의 제1차 처분은 원고 신청의 출원지는 “현상태로서 영농에 지장이 없으므로” 농지의보전및이용에관한법률에 비추어 보아도 허가되지 아니하며, “농지개량사업의 필요성이 인정되지 않으므로” 농촌근대화촉진법의 입장에서 보아도 허가할 수 없다는 취지임이 명백하다. 이러한 점에서 볼 때에 우선 원심이 본건 제소요건의 구비여부를 판단하기 위한 전제사실로서 피고의 제1차 처분은 농촌근대화촉진법에 근거한 처분이고 제2차 처분은 농지의보전및이용에관한법률에서 본 처분이라고 단정한 조치에 잘못이 있는 것으로 보인다. 그러므로 본건의 경우에 있어서 소원재결청으로서는 위에서 본바와 같이 형식적인 심리에 그칠 것이 아니고 적어도 농지의보전및이용에관한법률에 비추어서 본 제1차 처분의 적법여부에 대하여 실질적인 심리를 한 후 그 당부를 가리어야 할 것이었다. 만약 그와 같은 실질적인 판단이 있었던들, 그 결과 소원이 기각되었다면 원고로서는 이에 대하여 행정소송을 제기하였을 것이고 불허가처분을 취소하는 결정을 하였다면 처분청은 소원재결의 기속력에 의하여 원고의 본건 신청을 허가함으로써 일단락 되었을 것이었다. 종래 본원의 판례에 의하면 형식적으로는 별개의 행정처분이라 하여도 그 별개의 행정처분에 깔려 있는 분쟁사유가 공통성을 내포하고 있어서 그 중 1개의 행정처분에 대한 전심절차가 거쳐지어 행정기관으로 하여금 스스로 심리할 기회가 주어진 것이라고 보여지는 경우에는 그러한 관계에 있는 다른 행정처분에 대하여는 다시 전심절차를 밟지 않고 행정소송을 제기하여도 적법한 제소요건을 구비한 소로 보아야 한다는 견해를 취하고 있는 바( 1956.12.14. 선고 4289행상124 판결 , 1957.4.29. 선고 4290행상26 판결 , 1958.4.29. 선고 4291행상6, 7 판결 , 1967.11.28. 선고 67누91 판결 , 1979.7.24. 선고 79누129 판결 등 참조), 위와 같은 종전판례의 태도는 우리나라의 전심절차에 관한 규정이 행정처분의 처분청이나 그 처분의 성질에 따라 그 전심절차의 내용과 전심절차를 거쳐야 하는 기간등의 정함이 각양각색이어서 자칫하면 권익침해를 받은 국민이 전심절차를 밟을 기회를 놓치고 행정처분이 그대로 확정됨으로써 결과적으로 사법적 심사에 의한 구제의 기회를 잃게 되는 경우가 적지 아니하여 국민을 위한 행정심판제도가 오히려 국민에게 불편을 주게 될 우려가 있음에 대한 시정, 보완의 구실을 하여온 것이다. 본건 사안도 위에서 검토한 바와같이 동일인의 동일내용의 신청에 대한 동일사유를 내포하고 있는 2개의 행정처분 중 당초의 행정처분에 대한 적법한 소원이 제기되어 행정기관으로 하여금 그 적법여부를 심리 할 수 있는 기회가 주어진 경우이므로 본건 행정처분에 대하여는 다시 소원을 제기할 필요없이 제소할 수 있는 경우로 보아야 할것이다. 그리고 여기에서 「행정기관으로 하여금 그 적법여부를 심리할 수 있는 기회가 주어진 경우」라 함은 그 소원재결청이 당해 행정처분에 대하여 실질적인 심리를 한 경우 뿐만 아니라 본건의 경우와 같이 형식적인 심리에 그친 경우도 포함된다고 해석하는 것이 옳을 것 같다. 왜냐하면 이렇게 해석하는 것이 본건 소원재결청이 원고의 적법한 소원에 의하여 제1차 처분의 적법여부에 관한 실질적인 심리의 기회를 가졌던 것이고 더구나 위에서 본 바에 의하면 그 기회에 실질적 심리에 의하여 그 당부를 가리었어야 함에도 불구하고, 그 의무를 태만히 하여 형식적인 판단에 그친 것으로 이러한 결과는 전혀 원고의 허물에 기인된 것이 아니라는 점을 염두에 두고, 또 종래 본원의 견해가 1개의 행정처분에 대하여는 반드시 1개의 소원을 거쳐야 한다는 고식적인 견해를 탈피하여 이론을 전개하여 오게된 연유와 그 정신을 함께 생각해 볼 때에 온당한 결론이라고 보여지기 때문이다. 만일 이와 다른 견지에서 소원재결청의 형식적인 심리 판단만으로는 소원을 경유한 것으로 볼 수 없다는 입장을 고수한다면 소원인에게는 아무런 허물도 없이 소원재결청의 판단 잘못으로 인하여 동일인에 대한 동일한 행정처분에 대하여도 계속하여 같은 소원을 제기하여야 한다는 불합리한 결과가 생길 것이다. 그리고 이러한 불합리한 결과는 가사 원심판결이 적시한 바와 같이 본건 제1차 처분을 농촌근대화촉진법에 근거한 처분으로 보고, 제2차 처분을 농지의보전및이용에관한법률에 의한 처분으로 본다고 하는 경우에도 발생하게 될 것이다. 왜냐하면 예컨대 신청인이 명백하게 “갑” 법률에 기한 허가신청을 하였음에도 불구하고 행정처분청이 “을”법률에 기하여 불허가하였고, 소원재결청은 “갑” 법률에 의한 신청을 “을” 법률에 기하여 불허가 한 것은 잘못이라는 형식적인 이유로 당초처분을 취소하는 재결을 하였던 바, 처분청이 다시 “병” 법률에 기하여 불허가처분을 하였다면, 소원재결청은 다시 위와 같은 취지의 재결을 하는등의 반복으로 결국 허가신청인은 권익침해에 대한 사법적 구조의 기회를 가질 수 없게 되는 결과도 생길 수 있을 것이기 때문이다.

그러므로 위에서 보아온 제반사정에 비추어 볼 때 본건 원고의 소는 전심절차를 제소요건으로 하고 있는 법의 취지에 부응된 적법한 소로 보아 본안에 들어가 심리함이 타당하다.