가. 피고의 주소지를 허위로 기재하여 판결을 송달케 한 경우와 소송행위의 추완

나. 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우와 제1심 판결의 취소

가. 소송행위의 추완은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간이 적법하게 진행되었음을 전제로 하는 것이므로 원고가 솟장에 피고의 주소를 허위로 기재하여 소송관계 서류 및 제1심 판결을 그곳으로 송달케 하였다면 그러한 송달은 효력이 없는 것이어서 불변기간인 상소제기 기간은 적법하게 진행될 수 없는 것이므로 소송행위의 추완의 문제는 나올 수 없다.

나. 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 되는 것이므로 원심판결이 그 주문에서 이미 취하된 구 청구를 인용한 제1심 판결을 취소하였음은 잘못이다.

민사소송법 제160조 , 제235조 , 제377조

대법원 1971.6.22. 선고 71다771 판결 1975.5.13. 선고 73다1449 판결

원고 소송대리인 변호사 정준용, 정명채

피고 소송대리인 변호사 김병헌

서울고등법원 1980.4.16 선고, 79나2020 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

(1) 상고이유들에 대한 판단

1. 원고는 일본국에 거주하는 피고를 상대로 하여 본건 부동산에 관하여 매매에 인한 소유권이전등기 청구의 본건 소송을 제기함에 있어 피고의 주소지 아닌 곳을 주소지로 기재하여 소송관계 서류를 송달케 하여 제 1심에서 의제자백에 의한 원고 승소판결을 득하고, 그 판결 확정증명을 얻어 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였던 바, 후일 피고가 이 사실을 알고서 항소를 제기하여 항소심의 계속 중 원고는 주위적 청구의 원인사실을 증여로 변경하여 소송이 진행되었음이 기록상 명백하므로 만일에 위 제1심판결이 확정되지 아니함을 인정할 때는 동 판결의 진행으로 한 원고 명의로 된 위 소유권이전등기는 무효의 것이라 할 것이니, 원고가 항소심에서 구하는 증여로 인한 소유권이전등기 청구소송을 소의 이익이 없다고 할 수 없으니, 그 청구의 당부가 심판의 대상이 됨은 명확하므로 이런 취지에서 위 제1심판결은 피고에게 송달된 바 없이 확정되지 아니함을 단정하고, 피고의 항소에 따라 원고의 위 청구의 당부에 대하여 심판을 한 원심의 조치는 정당하니 견해를 달리하여 원고의 주위적 청구가 소의 이익이 없다는 전제에서 나온 소론은 채택할 바 못된다.

2. 원심판결은 본건 부동산을 피고가 매수하였다는 사실을 인정한 다음 원고 주장의 증여사실을 배척하였는 바, 기록에 대조하여 검토하니 그 조치에 수긍이 가며, 미확정의 형사사건 기록검증결과를 증거로 채택하였다 하여 위법하다 할 수 없고, 그 판시사실 인정의 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없고, 위 판시에는 원고 주장의 명의 신탁이란 점을 간접적으로 부정한 취지임을 간취할 수 있으니 여기에 판단유탈이 있는 것도 아니다.

3. 원심판결은 예비적 청구에 대하여, 원ㆍ피고간의 사실혼 파탄은 원고가 피고 명의 매매증서를 위조하고, 또 허위의 주소를 기재하여 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이를 확정된 양 확정증명을 득하여 앞에서 본 바와 같이 원고 명의에의 소유권이전등기를 한 일련의 부정행위를 한 원고의 유책사유로 기인하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없고, 소론이 들고 있는 유기의 점은 원심에서 주장 아니하던 사실이므로 이로써 원심을 비의할 수 없는 것이니 소론 또한 이유없다.

(2) 직권판단

1. 민사소송법 제160조 에 규정된 소송행위의 추완은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 해태된 소송행위를 추완하는 것이니 여기에는 그 불변기간이 적법하게 진행된 것임을 요한다고 할 것이다.

기록과 원심판결에 의하면 피고는 일본국 북해도에 살고 있는 점을 잘 알고 있는 원고가

원고의 사실상 거주하는 서울 여의도동 1의 897 수정아파트 를 피고의 주소로 솟장에 기재하여 피고에 대한 소송관계 서류를 그곳에 송달케 하여 본건 원고 승소의 제1심 판결은 위 아파트 관리인 이돈상이 수령하였음이 명백하므로 이는 피고에 대한 송달의 효력이 없다 할 것이니, 따라서 불변기간인 상소제기 기간은 적법하게 진행될 수 없는 만큼 여기에 상소 제기 행위의 추완이란 문제가 끼어들 여지가 없고 기록상 타에 피고가 제 1심 판결의 송달을 받았다고 볼 자료가 없어 상소제기 기간은 개시되지도 아니하였다 할 것이나 ( 당원 1971.6.22 선고 71다771 판결 참조) 판결송달 전에도 항소를 제기할 수 있음은 민사소송법 제365조 제1항 단서에 규정되고 있는 바이므로, 본건 피고의 항소는 적법 유효하다 할 것이니 그 경위는 다를지언정 피고의 항소를 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하다 할 것이다.

2. 기록에 의하면 원고는 제1심에서 본건 부동산에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 이의 인용판결을 받았으나 원심에 이르러 증여로 인한 소유권이전등기 청구로 청구를 변경하였음이 뚜렷하므로 이는 청구의 교환적 변경으로서 매매에 인한 소유권이전등기의 구 청구는 취하되고 증여로 인한 소유권이전의 신 청구가 심판의 대상이 될 것이므로 ( 당원 1975.5.13 선고 74다1449 판결 참조), 원심판결의 주문에서 취하된 청구를 인용한 제1심 판결을 취소할 것이 아님에도 불구하고, 이를 취소하였음은 잘못이라 할것이나, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니므로 불문에 부하기로 한다.

그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.