구청구를 취하한다는 명백한 표시가 없이 신청구를 한 소의 변경을 한 경우에 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 청구라도 구청구가 취하되는 교환적변경이라고 볼수 있는지 여부

구청구를 취하한다는 명백한 표시가 없이 신청구를 한 경우에 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 청구인 경우까지도 구청구가 취하되는 교환적 변경이라고 볼 수는 없다.

김광휘 소송대리인 변호사 김연수, 안이준

법흥사 소송대리인 변호사 배정현

정연오

서울고등법원 1973.8.21. 선고 72나183 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고소송대리인의 상고이유(보충상고 이유는 상고이유와 관련된 한도내에서)를 판단한다.

원심판결에 의하면 원고 대리인은 이건 소에 있어서 그 청구취지를 다음과 같이 변경하였다는 것이다. 즉 원고는 제1심에서 (가) 원심판결의 별지목록 기재 임야 내 입목중 자 표시에 의한 명인방법을 한 침엽수 16,000본에 대한 소유권 확인청구와 (나) 위 임야내의 위 입목 16,000본을 제외한 나머지 침엽수인 임목중 1,046,479재에 대한 인도 청구를 하여 1심판결로써 (가)의 청구는 인용되고 (나)의 청구는 기각되어 피고의 항소로 2심에 이르러 (1) 1969.9.2자 청구취지 변경신청서를 진술하여 위 (가) (나)의 두 청구 중 (가)청구인 16,000본의 확인청구만을 유지하면서 여기에 동 입목 16,000본의 인도 청구를 새로 추가하고(그후 위 16,000본의 내용을 송 입목 15,584본과 이미 벌채된 원목 416본으로 정정하였다.)

(2) 그 뒤 대법원의 환송판결로 2심에 다시 계속된 후에 원고대리인은 1972.12.4자 청구취지 정정신청서를 진술하여 청구의 목적물을 송입목 13,334만을 유지하는 한편 「소유권 확인 및 인도 청구」를 「인도청구」로 변경하고,

(3) 다시 1973.1.17자 청구취지정정서를 진술하여 다시 위 송입목의 소유권확인청구로 변경하였다는 것이다.

원심판결은 위 (3)항의 청구취지 변경을 교환적으로 변경하였다고 단정한 후 원래 청구취지의 감축은 감축된 청구부분의 취하를 의미한다고 보아야 할 것이므로 위 (2)항에서 원고는 종전의 「소유권확인청구 및 인도청구」중에서 인도청구로 청구취지를 감축시켰으니 이에 의하여 소유권 확인청구 부분은 그때 취하된 것이라 하겠고 동 확인청구부분에 대해서 제1심에서 이미 종국판결의 선고가 있었음은 위에서 본 바와 같으므로 민사소송법 제240조 에 의하여 이에 대한 제소는 허용될 수 없다 하여 이건 소를 각하하였다.

그러나 소의 변경에 있어서 구청구를 취하한다는 명백한 표시가 없이 신청구를 한 경우에는 경우에 따라서 청구의 추가적 변경으로 보아야 할 경우도 있을 수 있고 혹은 청구의 교환적 변경으로 보아야 할 경우도 있을 것이나 청구의 교환적 변경으로 본다 함은 구청구를 취하하고 신청구만을 유지한다는 것이므로 구 청구를 취하하고 신청구에 대한 재판을 구한다는 것은 그 신청구가 적법한 소임을 전제로 하여 구청구가 취하된다 할 것이요, 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 청구인 경우까지도 구청구가 취하되는 소위 교환적 변경이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 왜냐하면 청구의 변경을 하는 당사자의 의사는 자기가 법원에 대하여 요구하고 있는 권리 또는 법률관계에 대한 판단을 구하는 것을 단념하여 소송을 종료시킬 의도로 청구를 변경하였다고는 볼 수 없기 때문이다 .

그렇다면 원고는 이건 계쟁입목이 원고의 소유임을 주장하는 것은 시종 변함이 없고 다만 그 소유권확인청구와 인도청구의 두 청구를 다할 것인가 그 일부만 유지할 것인가에 대하여 소송의 진전에 따라 조절할 의도로 위와 같은 청구취지 변경서를 제출하였을 뿐이고 법원에 대한 심판을 구하는 것을 단념하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 기록에 의하면 원고대리인은 그후 위 변경이 교환적 변경이 아님을 분명히 밝히고 있음을 알 수 있으니 원고 대리인의 위 (3)항의 소의 변경에 의하여 위 송 입목의 인도청구가 소유권확인청구로 교환적으로 변경되였다고는 볼 수 없고 따라서 위 인도청구부분은 취하된 바 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 위 인도청구가 취하된 것으로 판단한 조치는 소의 변경에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.