가. 가동능력의 상실로 인한 일실이익과 소득세 등의 공제

나. 상해의 치료로 인하여 상실한 일실이익과 소득세 등의 공제

가. 생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실하므로 인한 일실이익은 피해자가 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서, 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액으로 보아야 한다.

나. 상해의 치료때문에 실지로 노동에 종사하지 못함으로 인하여 이미 발생한 손해를 산정함에 있어서는 제세공과금을 공제하여야 한다.

민법 제750조

대법원 1979.2.13. 선고 78다1491 전원합의체판결

원고 소송대리인 변호사 조석조

합자회사 진주제일택시 소송대리인 변호사 김종숙

대구고등법원 1979.9.12 선고 78나463 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.

제1점에 관하여,

논지는 요컨대, 첫째, 원고가 이건 사고로 중상을 입고 대퇴골 수술 및 창상부위의 봉합수술을 받는 등으로 11개월간 병원에서 입원치료를 받아 퇴원하였으나 퇴원 후에도 정상적인 보행을 위하여 장하지 보조기를 장착, 부분채중을 부하보행을 하고 겸하여 매주 2회씩 3개월간의 물리치료를 받아야 하고 그 연후에 다시 골수강 내에 삽입되어 있는 금속정의 제거수술을 받아야 하는 것이므로 계속하여 상당한 기간 휴업이 필요함에도 불구하고 원심이 단순히 원고의 노동에 종사할 수 없는 기간을 수상일로부터 입원치료기간 중인 11개월로 한정하였음은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순, 경험칙 위배 등의 위법이있으며, 둘째, 원심이 인용한 감정인 이수영의 감정서 내용에 의하면 이건 사고로 인한 원고의 노동력 상실은 약 5퍼센트로 보았고 또 감정인 유총일의 감정서 내용에 의하면 현상태로서는 12퍼센트, 앞으로 금속정 제거 후 일정기간의 물리치료를 마치면 3퍼센트의 노동능력의 상실이 있다고 되어 있음에도 불구하고 원심은 원고가 병원에서 입원치 료를 마치고 퇴원한 후로는 노동능력 장애로 인한 일실임금이 없는 양으로 판단하였음은 역시 심리미진, 주장에 대한 판단유탈, 채증법칙 위배 등의 잘못이 있고, 셋째, 원심은 원고의 일실수입에 관하여 판단하기를 「......매월 제공과금은 공제하고도 순 보수로 150,000원 상당을 받을 수 있다」고 판단하였는 바 그러나 생명 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액수는 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총 평가액으로서 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라 할 것이므로, 원심이 원고의 일실이익을 산정함에 있어 매월의 제공과금을 공제한 것은 필경 임금에 대한 일실이익의 산정에 있어서의 법리를 오해한 위법이 있으며 뿐만 아니라 위 보수 150,000원을 인정함에 있어서 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 것이다.

그러나 살피건대, 논지가 지적하는 감정서에 원고의 노동능력 상실이 약 5퍼센트 또는 3퍼센트로 되어 있음은 사실이라 할지라도 원심이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 위와 같은 상해를 치료받은 후에는 상해가 거의 정상으로 회복되고 따라서 정상인 정도의 노동능력을 보유한다고 보여지므로, 원심이 위의 감정서를 배척하고 그 거시 증거를 종합하여 원고의 치료기간 이후의 노동능력 장애로 인한 일실임금이 있는 것으로 판단하였음은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없고, 나아가 생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 그 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총 평가액으로서 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 보아야 한다 함은 논지와 같다 할 것이나, 원심이 인정한 원고의 위 입원치료기간 중의 일실손해금은 원고의 가동능력의 상실과는 관계없이 오로지 이건 사고로 인한 상해의 치료때문에 실제로 노동에종사하지 못함으로 인하여 입은 이미 발생한 손해인 것이고, 노동능력의 전부 또는 일부의 상실로 인하여 잃게 된 가동능력에 대한 총 평가액으로서의 장래얻을 수 있는 이익의 상실이 아니기 때문에, 원심이 위의 실지로 이미 발생한 손해를 산정함에 있어 사실에 충실하게 제세공과금을 공제하여 그 액수를 산출하였다 하여, 일실이익의 산정에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 없고, 또 기록을 살펴보아도 원심이 원고의 월 보수를 금 150,000원으로 인정함에 있어 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수없다.

논지는 이유없다.

제2점에 관하여,

기록을 살펴보건대, 원심이 이건 사고는 원고 및 피고회사 소속 운전수 소외 김봉제의 쌍방 과실이 경합하여 발생한 것이라고 판단하였음은 정당하고 거기에 이유불비, 심리미진, 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다.

논지는 원심의 정당한 사실인정을 비난하는데 불과하여 이를 받아들이지 아니한다.

따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.