광주고법 1981. 8. 28. 선고 81노415 제1형사부판결 : 확정

피고인들 및 그 변호인들의 항소이유의 요지 제1점은 피고인들은 원판시 제1의 가. 범죄사실인 강도강간, 강간치상죄를 범행한바 없음에도 불구하고 원심이 이를 모두 유죄로 인정하였음은 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있다는 것이고 그 제2점은 원심이 피고인들을 각 징역 단기 5년 장기 6년의 실형에 처하였음은 그 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 원심의 적법히 채택한 여러증거를 종합하여 보면 원판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 항소논지는 이유없다 할 것이다.

다음 양형부당의 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인들의 원판시 제1의 가. 범죄사실인 강도강간죄와 강간치상죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합범인데도 불구하고 원심이 이를 실체적경합범으로 의율 처단하였음은 상상적경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 양형부당의 항소이유 진 판단은 생략한 채 직권파기사유가 있어 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.

당원이 이 사건에 대하여 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.

법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 소위중 강도강간의 점은 형법 제339조 , 제334조 제2항 에, 강간치상의 점은 형법 제301조 , 제297조 에 강도상해의 점은 형법 제337조 , 제334조 제2항 에 각 해당하는바, 판시 제1의 가. 범죄사실인 강도강간죄와 강간치상죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 그중 무거운 죄인 강도강간죄의 정한 형으로 처벌하기로 하고 각 그 소정형중 유기징역형을 각 선택한 후 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 강도강간죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고 피고인 2는 이 건이 초범이고 피고인들은 소년들로서 이건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐만 아니라 피고인 1은 피해자 공소외 1, 2와, 피고인 2는 모든 피해자들과 각 합의하여 피해자들이 피고인들에 대한 처벌을 바라지 아니한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바 피고인들은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 소년법 제54조 에 의하여 피고인 1을 징역 단기 5년 장기 6년에, 피고인 2를 징역 단기 5년 장기 5년 6월에 각 처하고 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일씩을 위 형에 각 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.