망인에게 직계비속이 있는 경우의 사후양자 선정의 효력

망인에게 직계비속이 있는 경우라도 사후양자가 선정은 입양취소의 원인이 될 뿐 당연무효의 입양이라고는 할 수 없다. [ 전원합의체판결 : 본판결로 74.09.24 73므8 판결변경 ]

민법 제867조 , 제884조

원고

피고 1 외 4명 피고등 소송대리인 변호사 강인수

대구지방법원 1977.6.22. 선고 76나475 판결

원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

피고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 피고 2는 그의 남편이었던 망 소외 1이 1960.9.28 아들없이 사망하자 피고 5를 위 망인의 사실상의 양자로 삼고 1963.8.21에 이르러 위 망인의 딸인 피고 1, 피고 3, 피고 4 등을 데리고 다른곳에 개가하면서 피고 5로 하여금 위 망인의 제사를 받들게 하기 위하여 위 피고등을 대리하여 자기들이 위 망인으로부터 상속한 본건 토지를 피고 5에게 증여하고 원고는 1964.2.20 피고 5로부터 본건 토지를 금 49,000원에 매수한 사실(피고 5는 미성년자이므로 그의 생부인 소외 2가 본건 토지를 증여받을 때나 이를 매도할 때 그 대리권을 행사하였다) 을 인정한 다음 피고 5를 1964.1.28 위 망 소외 1의 사후양자로 선정한 행위는 민법 제867조 에 비추어 현행 민법상 허용되지 않는 바로서 그 신고는 당연무효라 할 것이므로 그와 같은 신고에 관계없이 피고 5에 대한 친권자는 여전히 생부인 소외 2가 되는 것이고 동인이 친권자로서 그 법정대리권에 기하여 본건 토지를 원고에게 매도한 행위는 유효한 것이라고 판단하고 있다.

살피건대 기록에 의하면 피고 5는 1958.1.11생으로서 1964.1.28 피고 2에 의하여 위 망 소외 1의 사후양자로 선정 신고되어 그후 호적부상 위 망 소외 1의 사후양자로 등재되어 오고 있는바, 위 사후양자의 입양은 위 망인에게 직계비속이 있는 경우로서 민법 제867조 에 위반되는 것은 사실이나 위 사후양자 선정신고가 동법 제883조 소정의 무효사유에 해당되는 경우는 별문제로 하고 그렇지 않는 한 동 사후양자의 입양은 동법 제884조 에 의하여 취소될 수 있음에 그치고 이를 당연무효의 입양이라고는 할 수 없으며(이에 배치되는 당원 1974.9.24 선고 73므8 판결 은 이를 변경한다) 따라서 위 입양은 동법 제884조 에 의하여 그것이 취소되지 않는 한 유효한 입양이라 할 것이니 그렇다면 위 원판시와 같이 피고 5가 본건 부동산을 증여받았다 하더라도 원고가 위와 같이 이를 매수하였다고 주장하는 1964.2.20 당시 그의 친권자인 법정대리인은 위 소외 2가 아니라 그 양모인 피고 2라 할 것인즉 원심으로서는 위와같은 사실을 심리하여 위 피고 5의 사후양자로서의 입양의 효력과 나아가 위 소외 2의 본건 매매행위의 유무효를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 원판시와 같이 판단하였음은 필경 채증법칙위반 또는 심리미진이나 이유불비의 위법을 저질렀거나 위 민법조문에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 피고등 소송대리인의 그 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.