가. 유언에 의한 양자 지정과 사후양자의 선정

나. 유언에 의하여 양자를 지정하였을 경우의 입양 효력 발생시기

사후양자로 선정하기 위하여 소집된 친족회원에게 자기를 양자로 선정하여 입양신고 절차를 이행하라고 소구함은 강제이행을 청구할 수 없는 것을 청구하는 것이므로 부당하다

민법 제867조 , 제868조 , 제1073조 , 제1093조 , 제1095조

원고

유옥순 외 3인

제1심 인천지원, 제2심 서울고법 1963. 5. 26. 선고 62나1197 판결

원판결중 서울지방법원 인천지원 62파11 친족회 소집 결정에 의하여 친족회원 유옥순, 유순임, 유옥분이 1962. 2. 12.에 피고 유병천을 소외 망 유세겸의 사후양자로 선정한 결의 및 피고 유병천을 1962. 2. 13. 강화도 내가면 구하리 436 망 유세겸의 양자로한 입양신고의 각 무효확인에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

원판결중 망 유세겸의 사후양자 선정 및 입양신고 절차이행 청구에 관한 부분에 대한 상고는 이를 기각한다.

원고의 상고이유 제2.4점에 대하여

원판결 이유설명에 의하면 망 소외 1은 사망할 때에 아들이 없어 원고를 양자로 할 것을 유언하였다는 것이며 그 유언이 있어도 본건 사후양자 선정의 친족회 결의나 그 결의에 의한 본건 입양신고는 적법하다는 판단 취의이나 유언에 의한 양자 지정이 있을 때에는 사후 양자를 선정할 수 없다할 것인바 본건에 있어서 보건대 망 소외 1은 1950.4.27 사망하였으나 생전에 유언으로 원고를 양자로 할 것을 지정한 이상 그 유언이 그의 아버지되는 망 소외 2 또는 그의 처 망 방씨에 의하여 집행되지 아니한채 그들이 사망하였다 하여 위 유언이 영영 집행될 수 없는 상태에 빠진 것이라고는 해석되지 아니하므로 차 순위의 유언집행자에 의하여 원고를 양자로 한 유언이 집행되어야 할 것으로서 망 소외 1의 사후 양자를 선정하는 친족회 결의 및 그 결의에 의한 입양 신고는 특단의 사유없는 한 무효임을 면치 못할 것임에도 불구하고 이를 유효라고 인정한 원판결에는 입양에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 망 방씨의 사후 양자를 선정하기 위한 친족회 소집결정에 의하여 망 소외 1의 사후 양자를 선정한 친족회 결의 및 그에 의한 입양신고가 무효라는 상고 논지는 판단할 필요도 없이 원판결 중 본건 친족회 결의 및 입양신고의 무효확인을 구하는 원고청구를 배척한 부분은 파기를 면치 못할 것으로서 이 부분에 대하여는 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 할 것이다

상고이유 제1,3점에 대하여 위에서 설명한바와 같이 유언에 의하여 양자를 지정하였을 경유에는 그 유언 집행자에 의한 집행이 있어 호적법에 정한 바에 따라 신고가 있어야 입양의 효력이 발생하는 것이지 망 방씨의 사후 양자선정을 위하여 설치할 친족회원으로 선정된 피고들(피고 유병천 제외)에게 대하여 원고가 망 소외 1의 유언에 의하여 양자로 지정되었다는 이유로 양자선정을 하여 입양신고 절차를 이행하라고 청구할 것이 아님은 물론 사후양자를 선정하기 위하여 소집된 친족회원에게 원고를 양자로 선정하여 입양신고 절차를 이행하라고 소구함은 강제 이행을 청구할 수 없는 것을 청구하는 것이므로 그 점에서 부당한 것임을 면치 못할 것이고 이 점에 관한 원판결은 결국 정당하다 할 것으로서 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다

따라서 민사소송법 제406조 , 제400조 를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.