가. 민법 제868조 소정의 "배우자가 사후양자를 선정하지 아니한다는 의사표시를 한 때"의 의미

나. 선정자의 순위를 무시하고 후순위자가 한 사후양자선정의 효력

가. 민법 제868조 에서 "배우자가 사후양자를 선정하지 아니한다는 의사표시를 한 때"라 함은 어는 누구도 사후양자를 선정하지 않겠다는 의사표시를 한 경우를 말하는 것이고, 어느 특정인과의 나이 차이가 적다는 이유로 동인에 대한 사후입양을 반대하였을 뿐인 경우는 여기에 해당하지 아니한다.

나. 사후양자선정에 있어 제2순위자인 직계존속이 제1순위자인 배우자를 제치고 사후양자를 선정한 경우라도 입양합의가 있는 이상 입양무효의 사유가 아니라 민법 제884조 제1항 에 의하여 입양취소의 사유에 불과하다.

민법 제868조 , 제884조

청구인

피청구인

청구인의 이 사건 청구를 기각한다.

심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

1961.9.28. 경상북도 월성군 강동면장에게 신고된 피청구인에 대한 입양은 무효임을 확인한다.

심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1,2(제적등본)의 각 기재내용에 의하면, 청구외 1의 3남인 망 청구외 2가 1950.1.30. 청구인와 혼인신고 하고 분가되지 아니한 상태에서 1953.3.8. 자녀없이 사망하자 피청구인이 망 청구외 2의 사후양자로 선정되어 1961.9.28. 경상북도 월성군 강동면장에게 입양신고된 사실을 인정할 수 있다.

청구인은 피청구인에 대한 입양은 망 청구외 2가 사망당시 호주가 아니었기 때문에 양자를 들일 자격이 없었을 뿐만 아니라, 망 청구외 2의 유처로서 사후양자선정권자인 청구인의 의사에 반하여 이루어졌기 때문에 무효라고 주장한다.

그러므로 입양경위에 대하여 살피건대, 증인 청구외 3의 증언 및 심리의 전취지를 합쳐보면, 망 청구외 2가 사망한 뒤 망 청구외 2의 아버지인 청구외 1이 피청구인을 망 청구외 2의 사후양자로 선정하려 할 때에 청구인이 피청구인과의 나이 차이가 적다는 이유로 반대하였음에도 불구하고, 청구외 1이 피청구인 및 그 부모의 동의를 얻어 1961.9.28. 피청구인을 망 청구외 2의 사후양자로 선정하여 신고한 사실을 인정할 수 있다.

민법 제867조 , 제868조 에 의하면, 사후양자의 선정권은 1차적으로 망인의 배우자에게 있고 그 배우자가 어느 누구도 사후양자로 선정하지 않겠다는 의사표시를 한 경우에만 망인의 직계존속이 사후양자 선정권을 가지게 되는 것이므로, 앞서 인정한 바와 같이 망 청구외 2의 배우자인 청구인이 피청구인과의 나이차이가 적어 피청구인을 사후양자로 선정함에 반대하였다 하여 망 청구외 2의 사후양자 선정권이 그 직계존속인 청구외 1에게 이전되었다고 보기 어렵다.

그러나 망 청구외 2의 직계존속인 청구외 1과 피청구인 사이에 사후입양의 합의가 있었던 이상, 청구외 1에게 사후양자 선정권이 없었다고 하더라도 그와 같은 사유는 민법 제884조 제1호 에 의하여 입양취소의 사유로 될 수 있을지는 몰라도 입양무효의 사유로는 될 수 없고, 망 청구외 2가 사망 당시 호주가 아니었기 때문에 사후양자를 들일 자격이 없었다 하여도 그와 같은 사유 역시 입양취소의 사유에 불과하다.

따라서 피청구인에 대한 사후입양의 무효를 주장하는 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 기각하고, 심판비용은 패소자인 청구인에게 부담시켜 주문과 같이 심판한다.