민법 867조 1항 에 의한 사후양자선정에 있어 직계비속녀가 있는 경우 사후양자를 선정할 수 있는가 여부

민법 867조 1항 에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정할 수 있다 라고 규정하였음은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게 한 취지이므로 직계비속여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없다.

민법 제867조 제1항

청구인 소송대리인 변호사 김명윤

피청구인

서울고등법원 1973.3.6. 선고 72르33 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

피청구인의 상고이유 제1점을 판단한 후 직권으로 본건을 판단한다.

논지에서 지적하고 있는 청구인의 제1심 소송대리인이 제출한 1971.12.15자 준비서면의 기재와 청구인측의 주장을 기록에 의하여 검토하여 보면 청구인은 본소에서 피고와의 입양취소를 주장 청구하는 것이 아니라 사후양자선정권자인 소외인이 피고측에 대하여서 한 사후양자선정의 신분적의사가 그 입양신고전에 적법하게 취소되어 당사자사이에 입양의 합의가 없는 때에 해당한다는 것을 심판청구원인으로 하여 입양무효의 확인을 청구하고 있음이 명백하므로 본건을 입양무효확인청구로 본 원심의 조처는 적법하고 거기에 입양무효와 입양취소를 혼동한 위법이 없음은 물론 본건 청구가 입양취소심판청구임을 전제로 하는 당사자적격흠결의 피청구인의 주장도 이유없다.

여기에 직권으로 살피건대 현행 민법 제867조 제1항 에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정 할 수 있다라고 규정하고 있는 바, 이 조문은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게한 취지라 할 것이므로 직계비속 여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 소외 호주 망인이 1952.2.29에 사망하여 그 유처인 소외인이 여호주가 된후 동 소외인이 1970년에 이르러 위 소외 망인의 직계비속녀(위 소외 망인의 친가의 호적을 떠나지 않은 손녀)인 청구인이 있음에도 불구하고 피청구인을 소외 망인의 사후양자로 선정하여 1970.9.11 그 입양신고가 되었음이 기록상 명백한 본건에 있어서는 사망한 호주의 직계비속이 없는 경우가 아니여서 사후양자를 선정할 수 없는데도 불구하고 민법 제867조 제1항 의 규정에 위배하여 피청구인을 위 소외 망인의 사후양자로 선정 신고한 것으로서 그 입양은 이 점에 있어서 당연무효라 할 것이며 따라서 원심이 직권으로 이 점에 관한 판단을 하지 않았음은 잘못이라 할 것이나 원심이 청구인의 청구를 받아들여 그 입양이 무효임을 확인하였으니 원판결은 결론에 있어서 타당하다 할 것이다.

그렇다면 다른 논점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 정당하고 논지는 이유없음에 귀착된다. 이에 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.