원고(소송대리인 변호사 김의식)

삼성세무서장

2004. 3. 16.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2003. 1. 15. 원고에 대하여 한 양도소득세 29,842,200원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

가. 원고는 2001. 9. 14. 서울 강남구 역삼동 755-4 영동아파트 (동 호수 생략)(이하 이 사건 아파트라고 한다)를 취득하였는데, 2002. 10.경 피고에게 원고가 2002. 9. 27. 이 사건 아파트를 소외 1에게 양도하였다고 하면서 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득과세표준 예정신고를 하고 그 세액을 납부하였다.

나. 그러나 피고는 이 사건 아파트가 재건축조합에 출자된 부동산으로서 2002. 8. 2. 재건축사업계획승인처분이 있었으므로 원고는 부동산을 양도한 것이 아니라 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 해당한다는 이유로 확인된 실지거래가액(취득가액 183,500,000원, 양도가액 350,000,000원)에 의한 양도차익을 산정하여 2003. 1. 15. 원고에게 양도소득세 29,842,200원을 추가로 부과하는 처분을 하였다.

2. 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

재건축아파트의 경우 부동산을 취득할 수 있는 권리인 아파트 입주권을 취득하는 시기는 사업계획승인일이 아니라 관리처분계획이 조합원 총회에서 의결되는 때로 보아야 하는데, 위 양도 당시에는 관리처분계획이 의결되지 않았고, 이 사건 아파트가 철거되지도 않았으며, 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당하는 것으로 보려면 소득세법시행령 제166조 의 규정에 따라 양도차익을 산정할 수 있어야 하나 관리처분계획이 의결되지 않은 관계로 청산금 등이 정해지지 않아 이 규정을 적용할 수 없으므로, 결국 원고가 부동산인 이 사건 아파트 자체를 양도한 것으로 보아야 함에도 이와 다른 전제에서 한 피고의 부과처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 판단

(1) 사실 관계

갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증, 을제2호증의 1 내지 11의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 이 사건 아파트가 속한 영동아파트2단지의 구분소유자들은 영동아파트2단지재건축조합을 설립하여 2000. 12. 13. 관할 강남구청장으로부터 설립인가를 받은 사실, 원고는 2001. 9. 14. 이 사건 아파트를 취득하여 2002. 1. 2. 위 재건축조합에게 신탁등기를 경료한 사실, 2002. 8. 2. 강남구청장은 위 재건축조합에 대하여 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 에 의한 민영주택건설사업계획승인처분을 한 사실, 원고가 이 사건 아파트를 양도한 2002. 9. 27. 당시 이 사건 아파트는 철거되지 않은 채 임차인 소외 2가 거주하고 있었고 조합원총회의 관리처분계획도 의결되지 않고 있었던 사실이 인정된다.

(2) 재건축사업에 있어서 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’를 취득하는 시기

(가) 주택건설사업촉진법상 재건축 사업계획승인은 재건축조합이 추진하는 주택건설사업에 관한 일체의 사업내용, 예컨대 조합원의 확정, 주택이나 복리시설의 규모·배치와 배분기준, 잉여건물의 처분방법 등을 최종적으로 확정하고 승인하는 처분으로서, 사업계획승인이 있어야 비로소 구건물의 철거와 신건물의 착공 등 본격적인 재건축사업에 착수할 수 있고 재건축사업에 따라 건축된 신건물의 사용검사를 받는 전제조건이 되는데, 재건축조합이 사업계획승인을 얻기 위하여는 주택건설사업계획서, 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 건축허가신청시의 제출도서, 공공시설의 귀속에 관한 사항을 기재한 서류, 기존주택의 철거계획서 및 건설된 주택의 처분계획서 등을 제출하여야 하고( 동법시행령 제32조 제2항 ), 재건축조합이 사업계획 승인을 얻은 때에는 건축법상의 건축허가, 도시계획법상의 도시계획결정, 실시계획인가 등을 받은 것으로 되며, 사업계획승인을 받은 이후에는 조합원의 사망, 입주자로 선정된 지위의 양도 등의 경우를 제외하고는 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다( 동법시행령 제42조 제5항 ).

한편 도시재개발법(2002. 12. 30. 제정된 도시및주거환경정비법에 의하여 폐지되기 전의 것)에 의한 주택재개발사업에 있어서는 재개발사업시행인가 후 일정한 절차에 따라 관리처분계획인가를 받도록 규정하고 있는데( 제34조 , 제35조 ), 이는 재개발사업의 시행으로 조성되는 대지 및 설치되는 건축시설에 대한 사업완료 후의 분양처분을 미리 정하는 계획으로서, 분양설계, 분양대상자, 분양대상자별로 분양예정 대지 또는 건축시설의 추산액과 종전 토지 및 건축물의 명세와 가격, 재개발사업 소요비용의 추산액, 분양대상자의 종전 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세 등을 정하도록 하고 있다.

그러나 주택건설사업촉진법에 의한 재건축사업에 있어서는 주택재개발사업과 달리 관리처분계획에 관하여 아무런 규율을 하지 않고 있어 재건축조합이 자율적으로 정하는데( 주택건설촉진법시행령 제26조 에서 아파트지구개발사업에 관하여만 관리처분계획을 규율하고 있다), 건설교통부의 재건축조합표준규약에 관리처분계획의 기준과 확정절차, 확정 후 사업승인권자에 대한 보고의무 등이 제시되어 있어 대부분의 재건축조합이 이를 따르고 있고 영동아파트2단지재건축조합규약도 같은 규정을 두고 있는바(갑제5호증), 그러한 관리처분계획에 포함되는 사항들 중 상당 부분, 예컨대 조합원이 출자한 재산권의 평가방법, 새로 건축된 건축물과 대지지분을 조합원에게 배분하는 기준 등은 이미 사업계획승인 당시 그 대상에 포함된 것이다.

(나) 사업계획승인처분의 이와 같은 성격을 반영하여 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 은 재건축대상인 주택이나 그 대지에 설정된 저당권·가등기담보권·가압류·전세권·지상권 등 등기된 권리는 주택건설사업계획승인이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 설정된 것으로 본다고 하면서 아울러 이 경우 도시재개발법 제33조 내지 제45조 의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 위 준용되는 도시재개발법 규정에는 관리처분계획 인가와 그 기준에 관한 규정( 도시재개발법 제34 , 제35조 )을 포함하고 있다.

또한 소득세법시행령 제155조 제16항 도 재건축사업계획승인일에 조합원이 입주자로 선정된 지위를 취득하는 것임을 전제로 하여 “도시재개발법에 의한 재개발조합 또는 주택건설촉진법에 의한 재건축조합의 조합원( 도시재개발법 제34조 의 규정에 의한 관리처분계획의 인가일 또는 주택건설촉진법 제33조 의 규정에 의한 사업계획의 승인일, 그 전에 기존주택이 철거되는 경우에는 기존주택의 철거일 현재 제154조 제1항 의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 자에 한한다)이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위(이에 부수되는 토지를 포함한다)를 양도하는 경우 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우에는 법 제94조 제1항 제2호 가목 의 규정에 불구하고 이를 제154조 제1항 의 규정에 의한 1세대 1주택으로 본다”고 규정하고 있다.

(다) 양도소득세의 과세대상이 되는 '부동산을 취득할 수 있는 권리'라 함은 부동산 자체의 취득을 주목적으로 하는 권리로서, 부동산의 취득을 권리의 직접 대상으로 하거나 그렇지 않더라도 적어도 그 권리를 취득하는 사실상의 주된 목적이 부동산 자체의 취득에 있어 향후 추가적인 요건을 구비하거나 일정한 절차를 거친다면 그 부동산을 취득할 수 있게 되는 권리를 의미한다고 할 것인데, 위와 같은 재건축사업계획승인처분의 내용과 성격에 비추어 보면, 이 사건 아파트가 철거되지 않은 채 주거용으로 사용되고 있다고 하더라도 재건축조합에 출자되어 그 사업계획승인처분이 난 이상 이 사건 아파트에 관한 권리는 부동산을 취득할 수 있는 권리로 변환되었다 할 것인바, 이는 재건축조합원총회에서 관리처분계획이 의결되거나 분양받을 아파트가 추첨되어 구체적으로 특정되기 전이라 하여도 전혀 다르지 않다.

(3) 양도차익의 산정

재개발조합 또는 재건축조합의 조합원이 입주자로 선정된 지위를 양도하는 경우 그 양도차익 산정의 특례를 정한 소득세법시행령 제166조 는 청산금의 납부, 수령과 그 액수에 기초하여 분양권프리미엄을 산출하고 이를 부동산양도차익에 합산하여 산정하려는 취지의 규정인데, 이 사건에서와 같이 부동산을 취득할 수 있는 권리로 변환되었기는 하나 청산금의 납부, 수령 여부가 정하여지지 않은 상황에서는 이 규정을 적용할 수 없는 것이므로 소득세법 제96조 제1항 단서 제2호 , 제97조 , 제100조 제1항 에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것인바, 피고의 양도소득세 부과처분은 이에 따른 것으로서 적법하다.

3. 결 론

따라서 피고의 양도소득세 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.