채무자는 그의 권리에 관한 채권자의 대위권행사 사실을 안 때에는 민법 405조 소정 채권자로 부터의 통지가 없는 경우에도 그 권리처분을 가지고 채권자에게 대항하지 못 하는지 여부와 채권자가 부동산 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우에 채무자는 위 소유권이전등기의 원인된 매매계약을 이미 추인하였다 하여 채권자에 대하여 그 추인의 유효를 주장할 수 있는지 여부

민법 405조 에 의하여 채무자는 그의 권리에 관한 채권자의 대위권행사 사실을 안 때에는 채권자로부터의 통지가 없는 경우에도 그 권리처분을 가지고 채권자에게 대항하지 못하고 채권자가 부동산 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우에 채무자는 위 소유권이전등기의 원인된 매매계약을 이미 추인하였다 하여 민법 405조 2항 에 의하여 그 추인의 유효를 주장할 수 없다.

전기대 소송대리인 변호사 김연수

서울특별시 소송대리인 변호사 김종수 신경희 외 1명 소송대리인 변 호사 이재성

서울고등법원 1973.6.7. 선고, 73나260 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 피고 서울시 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

논지는 피고시가 1959.1.9 원고에게 본건 33부럭 10호 토지 중 그 점유부분인 원판결(이는 제1심판결을 말하는 것으로 보인다)첨부 제2도면 표시(A)부분을 25평으로 하여 매도한 것은 매매예약에 불과하므로 원고는 그 택지조성완료 후 피고시에 대하여 매매계약의 체결을 요구할 수 있을 따름인데도 원심은 위 1959.1.9자 원고와 피고사이의 계약을 매매계약이라고 인정하여 그에 기한 이전등기청구를 인용한 것은 위 1959.1.9자 매매계약서의 성질을 오해한 위법이 있다는 것이다.

그러나 원심은 그 거시의 적법한 증거에 의하여 피고시는 1959.1.9 금호지구택지조성 예정지의 33부럭 10호 토지를 사실은 74평 4홉 이였는데 이를 64평으로 가정하여 그 중 남쪽부분 25평(논지가 말하는 [A]부분)을 금 23,750환에 원고에게 매도하고 장래 환지확정에 따라 그 매수부분의 지적에 증감이 있으면 그에 따라 대금을 청산하기로 약정하였다고 인정하였다고 인정하므로서 위 1959.1.9자 계약은 매매예약이 아니라 매매계약이라고 판시하였으며 그 매매계약서인 갑2호증을 일건기록에 의하여 살펴보아도 이를 매매예약이라고 단정할 수 없고 따라서 위 원심판시에 소론과 같이 1959.1.9자 위 매매계약서의 성질을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

2. 피고 서울시 대리인의 상고이유 제2, 3점 및 피고 신경희 동 박순재 대리인의 상고이유 제4점을 함께 판단한다.

(가) 피고 서울시 대리인의 상고이유 제2점의 논지는 본건 1149번지대 56평 2홉중 원고가 청구하고 있는 (가)부분 18평 6홉(이는 제1심판결 첨부 제1도면표시 [가]부분을 말하는 것으로 보이며 원판결 첨부도면표시 [나, 다, 라, 사, 나]각 점을 순차로 연결한 부분에 해당한다)에 관한 위 1959.1.9자 원고와 피고시 사이의 매매계약이 유효히 성립되었다고 하드라도 이 부분에 대하여 그후에 피고시와 피고 신경희 사이에 다시 매매가 이루어지고 동 신경희는 그 대금까지 완급하고 소유권이전등기 까지 경료하였으니 이중매매의 이론에 의하여 원고는 그 소유권을 주장할 수 없을 것인데도 원고에게 그 소유권 이전등기청구권이 있다고 판단한 원심판결에는 물권변동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이며,(나) 동 상고이유 제3점의 논지는 위(가) 부분 18평6홉에 관한 피고 신경희 앞으로의 이전등기를 함에 있어서 매도증서와 위임장은 정당히 작성할 수 있는 권한이 있는 피고시 직원에 의하여 작성된 것이며 거기에 내부적으로 결재를 거치지 않은 약간의 행정사무수행상 절차미비점이 있다고 하드라도 이것이 곧 민사상 효력발생을 저해하는 것이 아닌데도 위 문서들의 하자로 위 이전등기가 무효라고 판단한 것은 위법이라고 하는 것이며, (다) 피고 신경희, 동 박순재 대리인의 상고이유 제4점의 논지는 피고시와 피고 신경희 사이의 매매계약서에 의하면 본건에서 문제가 되고 있는 위 (가) 부분 18평6홉은 택지조성사업이 완료 후 토지대장상 피고 신경희에게 이전해 주어야 할 면적으로 확정되었으며 또 이 이전은 행정처분이 아니고 사법상 매각에 불과한 것이니 이를 동 피고에게 이전해준 동기는 원인무효가 될 수 없는대도 이를 원인무효라고 판단한 원심판결에는 채비지처분행위의 성질을 오해한 위법이 있다는 것이다.

그러나 원심은 그 거시의 증거에 의하여 위 금호지구택지조성예정지인 33부럭 10호는 그 토지조성사업이 완료하고 환지확정이 되어 금호동 2구 1149번지 대 56평 2홉과 1150번지 대 9평 2홉으로 확정되고 원고와 피고 신경희가 각 매수한 부분의 경계선은 애당초 매수할 때의 원심판결 첨부도면표시 [나, 사, 바] 각점을 연결한 선 그대로이며 원고가 차지할 토지는 위 56평 2홉중 동 도면표시 [나, 다, 라, 사, 나] 각 점을 순차로 연결한 부분 18평 6홉(상고이유서 기재 [가] 부분에 해당한다)과 위 9평 2홉중 동 도면표시 [사, 라, 마, 바, 사] 각 점을 순차로 연결한 부분 3평 6홉이고 피고 신경희가 차지할 토지는 위 56평 2홉중 동 도면표시 [가, 나, 사, 차, 가] 각 점을 순차로 연결한 부분 37평 6홉과 위 9평 2홉 중 동 도면표시[차, 사, 바, 아, 자, 차] 각 점을 순차로 연결한 부분 5평 6홉으로 확정되어 피고시는 위 각 부분에 관하여 각 이전등기를 경료하여 주어야 할 터인데도 피고시 도시계획국 건축1과 지방행정서기 소외 김덕성은 1970년 중순경 소관 과장의 결재도 없이 임의로 위 1149번지 56평 2홉에 관하여 그 전부를 피고 신경희에게 이전해 줄 목적으로 피고가 애당초 매수한 평수 39평보다 초과한 부분 17평 2홉에 관한 대금 2,064원을 납부케하고 1970.6.3 피고 신경희에게 위 대 56평 2홉에 관한 매도증서 위임장을 교부한다는 내용의 기안문을 작성하여 지방행정주사보 이수운의 도장을 결재란에 찍고 분임수입원 행정사무관 안종윤의 결재 없이 작성한 세입조절결의서등을 작성 첨부하여 진정한 문서인 것처럼 시민과 문서통재관에게 제출하여 위 매도증서와 위임장에 서울특별시장의 관인을 받아 동 피고에게 교부함으로써 1970.6.5자로 위 1149번지 대지 56평 2홉 전부에 관한 소유권이전등기가 동 피고앞으로 경료되었음을 인정하고 따라서 위 이전등기는 위 56평 2홉중 위 원고가 차지하여야 할 18평 6홉에 관한한 실질적인 권리관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라고 판시하였다. 따라서 위와 같이 위 대56평 2홉에 관한 피고 신경희 앞으로의 이전등기는 불법으로 이루어진 것이며 그러므로 위와 같은 일련의 행위를 가지고 피고시가 위 18평 6홉 부분을 피고 신경희에게 매도한 것이라고는 볼 수 없고, 위 매도증서나 위임장은 정당한 작성권한자에 의하여 작성된 것도 아니며 위와 같은 행위는 어떤 정당한 행위에 대한 행정 절차상 미비점이 있는 경우도 아니고 또 이를 채비지처분의 행위라고도 할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심의 위와 같은 조치는 정당하며 거기에 소론과 같이 행정사무수행상 절차미비란 하자가 민사상 효력발생을 저해한다고 판단한 위법이나 이중매매의 물권변동에 관한법리 또는 채비지처분행위의 성질을 오해한 위법들이 있다고 할 수 없다.

3. 피고 서울시 대리인의 상고이유 제4점을 판단한다.

논지는 피고시는 피고시와 피고 신경희 사이의 위 대 18평6홉 포함한 대 56평 2홉에 관한 1970.6.3자 매매계약을 1971.9.10 변론시에 추인하였으니 동 매매계약은 그 매매계약시인 1970.6.3에 소급하여 유효하게 되었으며 원고의 피고시에 대한 본건 솟장 송달일은 그 후인 1970.11.14 이므로 위 추인은 유효한 것인데도 그 추인을 무효라고 판단한 원심판결에는 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

그러나 민법 제405조 에 의하여 채무자는 그의 권리에 관한 채권자의 대위권행사 사실을 안 때에는 채권자로부터의 통지가 없는 경우에도 그 권리처분을 가지고 채권자에게 대항하지 못한다고 할 것인바( 본원1962.12.27. 선고 62사17 판결 참조) 원심은 이러한 견지에서 채권자인 원고가 채무자인 피고시의 피고 신경희 동 박순재에 대한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 행사하는 본건에 있어서 본 솟장이 피고시에 1970.11.14 송달되므로서 그 시 피고시도 그 사실을 알았으니 채무자인 피고시가 1971.9.10 위 매매를 추인한 것은 원고가 본소에서 대위 행사하는 위 부분에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 처분하는 것과 같은 것이므로 채무자인 피고시는 민법 제405조 제2항 에 의하여 채권자인 원고에 대하여는 동 추인의 유효를 주장할 수 없다고 판단하였다. 원심의 위 판단은 정당하고 여기에 소론과 같이 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

4. 피고 신경희 동 박순재 대리인의 상고이유 제1,2,3,5점을 판단한다.

논지는 원심은 피고시로부터 그 소유인 본건 53부럭 10호 토지중 원고와 피고 신경희가 각각 매수한 부분의 경계선을 원심판결 첨부도면표시 [나, 사, 바] 선이라고 판단하였으나 1972.5.8자 측량감정의 결과와 1971.2.1자 형사기록 검증의 결과는 위 인정의 자료가 될 수 없고 오히려 동 기록중 1970.11.28자 서울시장의 성동경찰서장에게 보낸 수사협조의뢰회신 갑 2호증을 1,2호증의 기재 증인 김상순, 박명식, 이의백의 각 증인들에 의하면 원고와 피고 신경희가 매수한 토지의 경계선이 위와 같지 않음이 명백한데 위 각 증거들을 배척해 버리고 위와 같이 그 경계선을 인정한 원판결에는 경험칙과 논리칙에 위반하여 증거의 취사와 판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.

그러나 증거의 취사와 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항인 바 원심은 원고와 피고 신경희가 각 매수한 토지의 경계선을 원심판결에 첨부된 도면표시 [나, 사, 바]선이라고 인정함에 있어서 소론과 같이 1972.5.8자 측량감정의 결과 및 1972.2.1자 형사기록 검증의 결과만을 그 증거로 채택한 것이 아니라 위 증거를 비롯한 그 거시의 여러증거들을 종합하여 위 사실을 적법히 인정한 것일 뿐 아니라 기록에 의하면 원심법관은 1972.5.8 위 측량감정을 명함에 있어 1972.4.8자 검증조서에 첨부된 도면(이는 동일자 서울지방검찰청에서의 형사기록 검증조서에 첨부되어 있는 피고시와 피고 신경희 사이의 1959.12.23자 매매계약서에 있어서의 동 피고 신경희와 원고의 매매부분을 구분표시한 도면과 동일자 피고시 주택행정과에서의 서류검증조서에 첨부되어 있는 33부럭 10호를 표시한 도면을 가르키는 것으로 보인다)를 제시하고 동 도면 33부럭 10호의 지적과 택지조성사업을 위한 구획정리로 인하여 원, 피고들이 각 매수한 부분의 지적 및 그 위치와 변동사항을 측량감정하라고 하였으며 동 감정인은 이에 따라 동 33부럭 10호의 토지가 금호동 1149번지 56평 2홉과 1150번지 9평 2홉으로 확정된 지상에 원고 및 피고 신경희가 각 매수한 부분의 경계선을 원심판결 첨부도면상 [나, 사, 바]선으로 인정 표시하고 적법히 측량을 한 사실을 인정할 수 있고 소론 1970.11.28자 서울시장의 공문에 의하면 위 33부럭 10호의 토지는 구획정리사업으로 금호동 1149번지 1150번지 1151번지로 확정되었다고 되었으나 갑 12호증의 3,4 동 15호증의 1, 2호에 의하면 동 1149번지 1150번지 의 2필지로 확정되었음을 인정할 수 있어 원심은 위 공문내용을 취신하지 아니하였음을 엿볼 수 있고 논지가 들고있는 증거들은 원심이 이를 취신치 아니한 것이다. 기록을 정사하여도 원심의 위와 같은 조치에 소론과 같이 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 경험칙과 논리칙에 위배하여 증거를 취사 함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.