부산고등법원 2015.10.15.선고 2015나50156 판결

피고가 G에 대한 울산지방법원 2013차4404호 공사대금 청구사건의 집행력 있는 지급 명령 정본에 기하여 별지 목록 제1항 기재 부동산에 대하여 한 강제집행 및 별지 목록 제2항 기재 부동산에 대하여 한 강제집행을 각 불허한다(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 G에 대한 울산지방법원 2013차4404호 공사대금 청구 사건의 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 별지 목록 제1항 기재 부동산에 대하여 한 강제집행을 불허한다.

이유

1. 기초사실

가 . 매매계약의 체결

1) 원고는 G의 동의하에 2012. 10.경 H와 그로부터 별지 목록 제1항 기재 부동산( 이 하 '이 사건 토지'라고 한다)을 매수하되 매수인을 G로 하기로 약정하였다.

2) 위 약정에 따라 원고는 H에게 2012. 10. 26.경 2,000만 원, 2012. 10. 29.경 1,000 만 원을 각 송금하고, H의 상북농협 대출금 채무 9,500만 원을 인수하는 방법으로 위 매매대금을 모두 지급하였으며, 2012 . 11. 8. 경 H와 이 사건 토지에 관하여 매수인 G , 매도인 H , 매매대금 1억 2,000만 원으로 하는 매매계약을 체결하고( 이하 '이 사건 매매 계약'이라고 한다), 위 매매계약에 기하여 울산지방법원 2012. 11. 12. 접수 제117521 호로 G 앞으로 소유권이전등기( 이하 ' 이 사건 소유권이전등기'라고 한다)를 마쳤다.

3) 원고는 이 사건 토지에 관한 등기권리증을 소지하고 있고, 위 매매와 관련한 등 기비용, 이 사건 토지의 지하수개발공사와 관련한 비용 등을 부담하였다.

나. 이 사건 건물의 신축

1) 원고는 2012. 10.경 건축업자인 피고와 사이에 이 사건 토지에 사찰을 신축하기 로 약정하였고 , 피고는 2013. 3. 18. G와 사이에 도급인을 이 사건 토지의 소유명의자 인 G로 하고 수급인을 피고로 하여 계약금액 200,000,000원 (부가가치세 별도)에 이 사 건 토지 지상에 별지 목록 제2항 기재 건물( 이하 '이 사건 건물'이라 한다 )을 신축하기 로 하는 건축도급계약서( 이하 ' 이 사건 공사도급계약서 '라 한다 ) 를 작성하였다.

2) 원고는 2013. 5.경 G를 건축주로 하여 이 사건 건물 신축공사에 대한 건축허가를 받았고, 피고는 원고로부터 건축 준비를 위하여 필요한 경비 등을 지급받아 2013. 5. 경 부터 위 건물 신축공사를 개시하였다.

3) 피고는 2013. 6. 27. G와 사이에 이 사건 공사계약의 연면적, 벽체구조 , 화장실 개수, 창호 등을 변경하고 공사대금을 255,000,000원(부가가치세 별도)으로 증액하는 내용의 변경계약서(이하 '이 사건 변경계약서'라 한다 )를 작성하였다.

4 ) 피고는 2013. 9.경까지 J 등 하수급인들과 이 사건 건물 신축공사 중 골조공사 부 분을 진행하였다.

5) 피고는 2013. 9. 7. 원고와 사이에 공사를 중단하기로 합의하고, G와 사이에 기성 정산금액을 168,270,000원으로 정하는 내용의 타절정산합의각서( 이하 ' 이 사건 각서'라 한다)를 작성하였다.

6 ) 원고는 이후 위 공사를 J로 하여금 수행하도록 하였고, J는 원고로부터 공사대금 을 직접 지급받아 이 사건 건물 신축공사를 마무리하였다.

다. 이 사건 토지 및 건물에 대한 강제집행

1) 피고는 G를 상대로 하여 울산지방법원 2013차4404호로 이 사건 각서에 따른 공 사대금 정산금 168,270,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령( 이 하 '이 사건 지급명령'이라 한다)을 신청하여 위 지급명령이 2013. 10. 19. 그대로 확정 되었다.

2) 피고는 2013 . 10. 8. 울산지방법원 2013카합804호로 이 사건 토지를 가압류하였 고, 이 사건 지급명령을 집행권원으로 강제경매를 신청하여 2013. 11. 5. 이 사건 토지 에 관하여 울산지방법원 2013타경20122호로 경매개시결정을 받았고 , 2014. 1. 9. 이 사건 건물에 관하여 울산지방법원 2013타경20122호로 경매개시결정을 받았다.

3) 한편 , 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정으로 인한 기입등기 촉탁에 따라 2014. 1. 10. 이 사건 건물에 관하여 소유자를 G로 하는 소유권보존등기가 마쳐졌다.

라 . 관련 사건

1) 원고는 2013. 12. 17. G 명의의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 명의신탁 에 의하여 마쳐진 것이라는 이유로 G를 상대로 그 소유권이전등기의 말소를, 매도인 H를 상대로 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여(대구지 방법원 서부지원 2013가단35508호), 2014. 8. 19. 원고의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되어 2014. 9. 25. 그 판결이 그대로 확정되었고, 2014. 12. 17. 원고의 비용으로 신축한 이 사건 건물을 원고가 원시취득하였음을 이유로 G를 상대로 이 사건 건물에 대한 건축주 명의변경절차 및 소유권보존등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하여{대구 지방법원 서부지원 2014가합5594호(본소), 2015가합558(반소)}, 2015. 5. 28. 원고의 청 구를 모두 인용하는 판결이 선고되어 2015. 7. 1. 그 판결이 그대로 확정되었다 .

2) 한편, 원고는 2014. 4. 21. 피고와 G가 이 사건 토지의 진정한 소유자가 원고임을 잘 알고 있음에도 불구하고 서로 공모하여 허위의 공사대금채권에 기하여 이 사건 지 급명령을 확정시키고 이 사건 토지에 대한 강제경매를 신청함으로써 이를 편취하려고 하였다는 취지로 피고와 G를 고소하였으나, 울산지방검찰청은 2014. 9. 5. 피고 및 G 에 대하여 각 불기소처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 22호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포 함, 이하 같다), 을 제1 내지 17호증의 각 기재, 제1심 증인 J, 제1심 및 당심 증인 G 의 각 증언, 당심 법원의 원고본인신문결과, 변론 전체의 취지(원고는 을 제1, 4호증, 제7호증의 2, 3, 제10호증, 제11호증, 제13호증, 제17호증에 대하여 진정성립을 다투고 있으나, 을 제1, 4호증, 제7호증의 2, 3, 제10호증은 모두 작성명의인인 G, 피고의 인장 에 의한 인영이 날인되어 있어 그 진정성립이 추정되고 , 나머지 을 제11, 13, 17호증은 모두 작성명의자인 피고가 스스로 작성한 사실을 인정하고 있어 진정성립이 인정된다. 할 것이므로 원고의 주장은 이유 없다 )

2. 당사자들의 주장

가. 원고

1) 원고는 H로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 등기 명의만을 G에게 명의신탁한 것이므로, 이 사건 토지에 대한 G 명의의 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기 에 관한 법률( 이하 '부동산실명법' 이라 한다) 제4조 제2항에 따라 무효이다.

2 ) 원고는 피고가 이 사건 건물 신축공사를 중단할 때까지 공사대금으로 약 83,000,000원을 지급하여 이 사건 건물에 대한 기성 공사대금을 모두 지급하였으므로, 피고는 원고에게 아무런 공사대금채권을 갖지 않는다. 그럼에도 피고는 이 사건 토지 에 대한 명의수탁자인 G와 공모하여 이 사건 공사도급계약서 및 변경계약서 , 각서를 작성하여 G에 대한 공사대금채권이 있는 것과 같은 외관을 만들어 낸 뒤 그에 기하여 가압류 및 강제경매를 신청하였으므로 피고의 이와 같은 강제집행은 무효라고 할 것이 고 피고는 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다 .

3 ) 위와 같이 피고는 명의신탁의 무효로서 대항할 수 없는 제3자에 해당하지 않으므 로, 이 사건 토지의 소유권은 명의신탁약정의 무효에 따라 H에게 복귀하였다고 할 것 이어서 피고가 G에 대한 집행권원에 기하여 이 사건 토지에 대하여 한 강제집행은 불 허되어야 한다.

4) 또한, 이 사건 건물은 원고의 노력과 비용으로 건축된 것으로 원고가 원시취득하 였으므로 이 사건 건물에 대한 G 명의의 소유권보존등기는 무효이고, 피고가 G에 대 한 집행권원에 기하여 이 사건 건물에 대하여 한 강제집행도 불허되어야 한다.

나. 피고

명의신탁의 무효는 제3자에게 대항하지 못하는바, 피고는 G와 사이에 체결된 이 사 건 공사도급계약, 변경계약, 각서에 따라 G에 대한 공사대금채권을 갖는 채권자로서 이에 기하여 이 사건 지급명령을 받아 강제경매를 신청하였으므로, 원고는 이 사건 토 지에 관한 명의신탁이 무효라는 이유로 피고에게 대항할 수 없다.

3. 이 사건 토지에 대한 청구에 관한 판단

가. 명의신탁의 무효로 대항할 수 있는지 여부

1) 민사집행법 제48조의 강제집행에 대한 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목 적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장 함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이므로 그 소의 원인이 되는 권리는 집행 채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다7409 판결 등 참조).

2) 한편 부동산실명법 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따른 등기로 이 루어진 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못하는데, 여기서 '제3 자'는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺는 자 를 말하고 , 여기에는 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함하고 그의 선의 악의를 묻지 않는다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 등 참조).

3) 앞서 인정한 각 사실들에 의하면, 원고와 G 사이에는 이른바 3자간 명의신탁약정 이 있었다고 할 것이므로, 이 사건 토지에 대한 G 명의의 소유권이전등기는 부동산실 명법 제4조 제1항 및 제2항에 따라 무효의 등기이고 그 소유권은 매도인인 H에게 복 귀하여야 할 것이나, 명의수탁자인 G가 이 사건 토지의 소유자임을 기초로 하여 이 사 건 토지를 가압류하고 강제경매를 신청한 피고는 명의신탁의 무효로서 대항할 수 없는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 이 사건 토 지가 H의 소유임을 주장할 수 없다고 할 것이다.

나. 이 사건 토지에 대한 강제집행이 반사회적인 행위로 무효인지 여부

1) 이에 대하여 원고는 피고가 G에게 아무런 채권을 갖지 않음에도 불구하고 G와 공모하여 G에 대한 허위의 공사도급계약서 , 변경계약서, 각서 등을 작성하여 이 사건 지급명령을 사취한 후 그에 기하여 이 사건 토지에 대해 강제집행을 실시한 것이므로 이는 법이 보호할 수 없는 반사회적 행위에 의한 것으로 무효이고, 따라서 피고는 부 동산실명법 제4조 제3항에 따른 제3자에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.

일반적으로 명의신탁의 무효는 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 제3자이의의 소에 서는 강제집행의 기초가 되는 집행권원의 허위, 가장 여부를 다툴 수 없다고 할 것이 지만, 위와 같은 강제집행이 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효인 경우에는 소유자는 제3자이의의 소로서 그 집행의 배제를 구할 수 있 다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결 참조), 피고의 이 사건 토지 에 대한 가압류 및 강제경매 신청 등 강제집행의 실시가 반사회적 행위에 해당하여 무 효인지 살펴본다.

2) 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 채무자

살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① G는 원고의 지시에 따라 이 사건 변경계약서를 작 성하였을 뿐 계약의 구체적인 내용에 대해서는 모른다는 취지로 증언한 점, ② 피고가 원고에게 유류대, 회식비 등의 명목으로 19,535,500원을 지급하기도 하는 등 피고 역시 원고가 이 사건 공사계약의 당사자라는 전제하에 업무처리를 한 것으로 보이는 점, ③ 피고와 함께 이 사건 건물 신축공사를 진행한 K은 관련 형사사건에서 원고를 이 사건 공사도급계약서에 기재된 G로 알고 있었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고는 원 고를 이 사건 공사계약의 당사자로 인식하고 있었다고 할 것이고 계약 명의인인 G는 이 사건 토지의 명의수탁자로서 이 사건 공사계약 체결을 위한 명의만을 대여한 것이 라고 봄이 타당하다고 할 것이므로, 이 사건 공사도급계약에 따른 공사대금의 채무자 는 G가 아닌 원고라고 할 것이다.

3) G에 대한 강제집행이 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것인지 여부

한편, 피고가 이 사건 공사도급계약의 실제 채무자가 아닌 공사도급계약의 형식상 명의인인 G를 상대로 집행권원을 얻어 이 사건 토지에 대한 강제집행을 하는 것이 반 사회적인 행위에 해당하는지 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하 여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들만으로 피고가 G에 대한 집행권원을 얻어 G 명의의 이 사건 토지에 대한 강제집행을 실시한 것이 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

① 이 사건 공사도급계약서 및 변경계약서는 각 2013. 3. 18., 2013. 6. 27. 에 작성 되었는바, 각 작성일이 다르고, 각 계약서에 날인된 인장의 인영이 상이한 점, 공사계 약금액이 다른 점, 변경 공사내역이 구체적으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 각 계약서가 피고와 G의 공모에 의하여 사후적으로 일시에 허위로 작성된 것이라 고 보기는 어렵다.

② 제1심 및 당심 증인 G는 원고의 지시 내지 요구에 따라 이 사건 변경계약서 및 이 사건 각서를 작성해 주었고, 지급명령이 송달된 사실도 원고에게 알려주었다는 취 지로 증언하는 점, 피고와 함께 이 사건 건물 신축공사를 진행한 K은 관련 형사사건에 서 이 사건 각서를 본인이 직접 작성하였는데 이 사건 각서 작성 당시 원고와 원고의 남편이 함께 있었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변경계약서 및 이 사건 각서가 원고의 의사와 무관하게 작성된 것이라거나, 진의 아닌 의사표시 내지 통 정허위표시로 작성되었다고 보기 어렵다.

③ 원고는 피고가 이 사건 건물 신축공사를 전혀 진행하지 않았고, J가 모든 공사 를 수행하였다는 취지로 주장하나, 피고는 이 사건 건물 신축공사 중 노무 부분을 J에 게 하도급하였는바, J가 실질적으로 이 사건 건물 신축공사를 진행하였다고 하더라도 이는 위 하도급계약에 따른 것으로 볼 수 있고, 오히려 을 제13호증의 기재 등에 의하 면 피고는 공사를 중단하기 전까지 상당한 공정을 진행한 것으로 보인다.

④ 원고는 피고와 G가 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 지급명령을 받아 이 사 건 토지에 대한 강제경매를 실시함으로써 이 사건 토지를 편취하려 하였다는 취지로 피고와 G를 사기혐의 등으로 고소하였으나 혐의가 인정되지 않아 모두 불기소처분되 었다.

⑤ 피고로서는 이 사건 공사도급계약에 따른 공사대금을 지급받기 위해서 원고의 의사에 따라 작성된 이 사건 공사도급계약서 및 변경계약서, 각서 등에 도급인으로 기 재된 G를 상대로 지급명령 받아 이에 기초하여 G 명의의 이 사건 토지에 대하여 강제 집행을 할 수 밖에 없다고 판단하여 처분문서인 공사도급계약상의 명의자이자 이 사건 토지의 등기명의자인 G를 상대로 하여 이 사건 지급명령을 신청하고 그에 기한 강제 집행을 하게 된 것으로 보인다.

4) 소결론

따라서, 이 사건 토지에 대한 피고의 가압류 및 강제경매 신청 등 강제집행이 반사 회적 행위에 해당하여 무효라고 볼 수는 없으므로, 피고는 부동산실명법 제4조 제3항 에서 정하고 있는 명의신탁의 무효로서 대항할 수 없는 제3자에 해당한다고 할 것인 바, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

4. 이 사건 건물에 대한 청구에 관한 판단

살피건대, 이 사건 건물이 원고의 노력과 비용으로 신축된 사실은 앞서 본 바와 같으 므로, 이 사건 건물은 원고가 원시취득하여 원고의 소유라고 할 것이고 G 명의의 소유 권보존등기는 무효라고 할 것인바, G에 대한 집행권원에 기하여 이 사건 건물에 대하 여 한 강제집행은 불허되어야 한다(한편, 이 사건 건물은 명의신탁약정에 따른 등기가 이루어진 것이 아니라 경매법원의 촉탁에 따라 소유권보존등기가 마쳐진 것이므로, 그 무효로서 제3자에 대하여 대항하지 못하다고 볼 수는 없다).

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 토지에 관한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추 가된 이 사건 건물에 관한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고의 이 사건 토 지에 관한 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없 어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 청구에 따라 피고가 이 사건 건물에 대하여 한 강 제집행을 불허하기로 하여 주문과 같이 판결한다.