2008노1365 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자),

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

명예훼손), 모욕

A

피고인

정보영

변호사 B

전주지방법원 군산지원 2008. 10. 22. 선고 2008고단24 판결

2009. 5. 14.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 및 벌금 3,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 2006. 12. 18.자 및 2007. 1. 3.자 각 모욕의 점에 대한 공소를 각 기각한다.

1. 항소이유의 요지(항소이유서 제출기간 도과 후에 피고인의 변호인이 제출한 항소이유보충서는 피고인의 항소이유서를 보충하는 범위 내에서만 판단한다)

가. 사실오인 및 법리오해

(1) 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자)죄에 관하여

① 피고인은 C대학교 및 D대학교의 각 평생교육원에서 심천사혈요법에 대하여 강의한 뒤, 수강생들이 강의받은 대로 실습을 하는지 여부를 지도하고, 그 강의에 대한 수강료를 받았을 뿐, 수강생들을 상대로 직접 사혈을 하는 등 의료행위를 하거나 사혈에 대한 진료비 명목으로 돈을 교부받은 사실이 없었고, 또한 ② 피고인은 2006. 11. 중순경 위 각 평생교육원의 심천사혈요법 강의가 폐강되면서 기존의 수강생들이 동호회를 조직함에 따라 2006. 11.경부터 2007. 1. 초순경까지 심천문화원 산하 전국지역연수원 중의 하나인 E연수원에서 위 수강생들을 상대로 비디오를 보여주고 수강생들이 이해되지 않는 부분에 대해 질문하면 답변하는 식으로 강의를 하였는데, 위와 같은 이론 강의 이후 실습시간에는 거의 참여하지 않았을 뿐만 아니라, 당시 동호회 회원들이 자발적으로 회비를 걷어 이를 실습에 필요한 물품구입, 회식, 전기료 등의 비용으로 조금씩 지출하긴 하였으나, 피고인이 강의와 관련하여 돈을 받은 적은 없음에도 불구하고 피고인이 영리를 목적으로 의료행위를 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)죄 및 모욕죄에 관하여

피고인의 이 사건 명예훼손 및 모욕 행위는 피해자 F의 도발에 대하여 이를 해명하는 과정에서 이루어진 것으로 사회상규에 위반되지 않아 위법성이 조각됨에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

가사 피고인이 유죄로 인정된다 하더라도, 피고인이 직접 시술행위를 하지는 않은 점, 그 과정에서 별다른 피해사례가 없었던 점, 피고인이 취득한 이익도 적은 점, 모욕 등의 범행은 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점 등에 비추어 원심의 선고형량(징역 1년 및 벌금 300만 원, 집행유예 2년)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자)죄에 관하여

(가) 먼저 피고인이 위 각 평생교육원에서 심천사혈요법에 대하여 강의 및 실습 지도를 하고 그에 대한 수강료를 받은 것이 영리를 목적으로 의료행위를 한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 심천사혈요법은 G가 몸 속의 어혈을 뽑아내어 혈액의 순환을 도와줌으로써 모든 질병을 치료 또는 예방할 수 있다고 주창하며 신체의 사혈점과 사혈의 방법 등을 집성한 한방치료법으로 병을 치료할 목적으로 특수제작된 굵고 긴 사혈침과 흡착력이 향상된 부황을 이용하여 환자의 혈액을 대량으로 몸 밖으로 뽑아내는 요법인 사실, ② 피고인이 위 각 평생교육원에서 강의한 심천사혈요법 강좌에서는 수강생들을 상대로 심천사혈요법에 대하여 하루에 1시간의 이론 강의와 2시간의 실습을 하였고, 위 실습은 수강생들이 2인 1조가 되어 피고인으로부터 수강한 내용을 자신 또는 상대방에게 시술하는 방식으로 진행되었는데, 피고인은 그 과정에서 수강생들이 강의 내용에 따라 제대로 사혈을 하고 있는지를 돌아다니면서 감독하고, 수강생들이 잘못된 시술을 하고 있으면 혈 자리를 직접 지적하면서 올바른 시술법을 지시하거나 설명하였던 사실, ③ 피고인은 위 각 평생교육원에서 강의를 하는 대가로 수강료의 60%를 강사료 명목으로 수령하고(증거기록 282, 285, 295쪽), 심천사혈을 위해 부황기 등을 별도로 판매하였을 뿐만 아니라, 피 부족현상을 극복하기 위한 조혈식품으로 H에서 자체적으로 제조한 'I' 등의 건강보조식품을 판매하기도 하였던 사실, ④ 심천사혈요법 강좌의 수강생 중에는 단순한 교육의 목적보다도 자신의 질병을 치료하기 위한 목적에서 심천사혈요법 강좌를 수강하는 인원도 다수 포함되어 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 비록 피고인이 수강생들을 상대로 심천사혈요법을 직접 시술하지 않고 수강생들이 자신 또는 상대방에게 이를 시술하였다고 하더라도 수강생들이 피고인의 강의내용에 따라 피고인의 지시와 통제를 받는 상황에서 시술하였다면 피고인이 직접 시술한 것과 달리 볼 이유가 없고, 피고인의 위와 같은 시술행위와 관련하여 그 대가로 수강생들이 피고인의 강의에 대한 수강료를 평생교육원 측에 납부하고, 피고인은 각 평생교육원으로부터 시간 강사료 내지는 비율강의료를 받은 이상 그 명목이 강사료라고 하더라도 영리성은 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

(나) 다음으로 피고인이 위 E연수원에서는 2006. 11.경부터 2007. 1. 초순경까지 이론 강의만 하였을 뿐, 실습에는 관여한 바가 없고, 당시 동호회 회원들이 자발적으로 회비를 걷어 실습에 필요한 물품구입, 회식, 전기료 등 비용으로 사용한 사실이 있으나, 피고인이 직접 강의와 관련하여 수강자들로부터 돈을 받은 적은 없다는 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① J은 언제인지 정확히 기억나지는 않지만 E연수원에서 9개월 정도 심천사혈요법 강의를 받았는데, 그 수업은 심천사혈요법에 대한 비디오 강의를 듣고 수강생들끼리 2인 1조로 실습을 하는 방식으로 이루어졌고, 실습시간에 피고인은 자리에 있을 때도 있고 없을 때도 있었으나, 실습에 참여할 때에는 수강생들이 사혈을 제대로 못하면 혈자리를 잡아주고 질문에 답변해주었으며, 당시 수강료는 연수원에 학기당 30만원을 지불하였다고 진술한 점(증거기록 246쪽), ② K은 2003. 10.경부터 2005. 6.경까지 C대학교 평생대학원에서 심천사혈요법 강의를 받았는데, 학기 중(3월 중순에서 6월 중순까지 및 9월부터 11월까지)에는 대학원에서 교육을 받고, 방학 중에는 E연수원에서 교육을 받았으며, 비디오 강의 후 실습시간에는 피고인이 자리에 있을 때도 있고 없을 때도 있었으나, 실습에 참여할 경우에는 수강생들이 사혈을 제대로 하고 있는지 둘러보면서 혈자리를 잘못 잡으면 지적하기도 하였고, 당시 평생대학원에서 오래 공부를 하지 않고 E연수원에서부터 수강을 시작한 신입생들로부터는 학기당 30만원의 수강료를 받았다고 진술한 점(증거기록 248쪽), ③ L은 2005년 2학기부터 2006년 2학기까지 C대학교 평생교육원에서 심천사혈요법 강의를 받았는데, 학기 중에도 E연수원에서 실습을 하기도 하였고, 방학 중에는 평생교육원에서 강의가 없으므로 E연수원에 나가서 비디오 강의를 듣고 실습을 하였으며, 본인이 수강료를 낸 적은 없으나 증거기록에 첨부된 E연수원 발급의 심천사혈요법 수강료 영수증 사본(1196쪽, 1199쪽)에 대하여는 모(母)가 E연수원에 강의료로 2회에 걸쳐 각 30만원씩을 지불하였다고 진술한 점, ④ 수강료 영수증 사본(증거기록 1194쪽 내지 1200쪽, 총 48매)에는 "상기금액을 심천사혈요법교육과정 수강료로 정히 영수함"이라고 기재되어 있고, 수강료는 대부분 30만 원으로 기재되어 있는 점{이에 대하여 피고인은 검찰에서 위 각 영수증은 동호회 회원들이 회비를 내고 받은 수강증이라고 진술하였는데(증거기록 269쪽), 이는 동호회 회장인 M이 원심법정에서 동호회비에 대한 영수증은 한 번도 발급해 준 사실이 없다고 진술(공판기록 88쪽)한 것과 정면으로 배치되므로 피고인의 위 진술은 신빙성이 없고, 원심 및 당심에서는 위 각 수강료 영수증은 수강생들이 평생교육원에 등록하기 전에 E연수원에 돈을 내면 E연수원에서 다시 평생교육원에 등록을 해주는 과정에서 발급된 것이라고 새로이 주장하였는데, 이는 ㉮ 피고인이 검찰에서 평생교육원의 수강료 영수증은 대학교 측에서 발급해준다고 진술(증거기록 262쪽)하면서 연수원 측이 평생교육원에 대리납부를 하여 준다는 사실에 대하여는 전혀 언급하지 않은 점, ㉯ 피고인은 방학 중에는 위 각 대학 평생교육원에서 강의를 하지 않았고(L, K의 진술), 2006. 11.경 평생교육원의 심천사혈요법 강좌가 폐강되어 그 이후로는 평생교육원에서 강의를 하지 못하였음에도 위 각 수강료 영수증 중에는 평생대학원의 방학기간인 2006년 7, 8월분 및 그 폐강 이후인 2006년 12월 내지 2007년 3월분이 포함되어 있는바, 이를 연수원이 수강생들을 대리하여 평생교육원에 등록을 해주는 과정에서 발급한 것으로 볼 수 없는 점, ㉰ 당심에서의 C대학교 평생교육원에 대한 사실조회촉탁에 따라 회보된 '2006년도 심천사혈요법 수강생 명단'에 기재된 수강자들이 위 수강료 영수증 사본에는 기재되어 있지 않은 점, ㉱ 달리 수강생들의 수강료를 E연수원에서 대신 수령하여 평생교육원으로 납부하여 줄 만한 사정이 보이지 아니하는 점, ㉲ 피고인의 원심 및 당심에서의 변소에 부합하는 듯한 원심증인 M, 당심증인 N의 각 진술 및 변호인 제출의 각 사실확인서(증제1호의① 내지 ⑥)는 위 각 증인 및 사실확인서 작성인들과 피고인의 관계에 비추어 보아도 그 신빙성이 부족할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 평생교육원의 방학기간이나 폐강이후에도 평생교육원에 수강료를 지급하였다고 볼 수 없는 점에서 모순이 있어 믿을 수 없다}, ⑤ 피고인은 2007. 3. 14. 경찰 진술 당시, E연수원에서의 교육은 수강료는 없으나 시설사용료로 1달에 5~10만 원씩 받아 난방비, 건물세, 재료비 등으로 쓰며, 그 중 일부를 피고인의 차량유지비로 사용하기도 하였다고 진술하였고, 2007. 12. 4. 경찰 진술 당시에는 수강료는 받은 사실이 없으나, 동호회 회장과 총무가 용돈 형식으로 20-30만 원씩 주는 것을 받은 사실은 있다고 진술하였으며, 2008. 1. 10. 검찰 진술 당시에도 연수생들이 한 달에 5~10만원씩 걷어서 피고인에게 고맙다는 뜻으로 주는 돈을 일부 받은 사실이 있다고 진술한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인은 2006. 11.경부터 2007. 1. 초순경까지의 기간 뿐만 아니라 그 전·후의 기간에 걸쳐 E연수원에서 심천사혈요법에 대한 강의 및 실습지도를 하고, 회원들로부터 이에 대한 수강료 및 시설유지비의 명목으로 월 10만 원 또는 3개월에 30만 원의 금원을 수령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 범행도 위 (가)항의 평생교육원에서의 범행과 마찬가지로 영리를 목적으로 의료행위를 한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다.

(2) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 및 모욕죄에 관하여

형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

그런데 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 O 운영위원으로 활동하고 있는 피해자 F에게 불만을 품고, 피해자가 운영하는 'O' 홈페이지에 피해자가 게시한 글들을 P이 운영하는 인터넷 다음 까페 'Q' 게시판에 퍼온 뒤, 이에 대하여 '호로 XX', '견같은 새끼' 등의 피해자의 사회적 평가를 저하시키기에 충분한 모욕적인 표현을 사용하여 댓글을 달거나, '피해자가 R를 마음대로 주물럭거리고, 부당한 이익금을 챙기며, 심천의 지회체계를 무너뜨리려고 하였다'거나 '당시 피해자가 심천에 충성을 다할 것을 맹세하였다'는 등의 취지의 허위사실을 적시하였는데, 위 인터넷 다음 까페 'Q'은 심천 동호인들이 주된 회원이나, 일반인들도 누구나 접속하여 글을 볼 수 있도록 공개된 사이트이며, 피고인이 'F' 또는 'F'이라고 지칭한 경우에도 위 사이트의 공지사항에 "F의 정보를 수집한다"고 되어 있어 이 사이트를 이용하는 대부분의 사람들은 그것이 피해자를 가리키는 것임을 충분히 알 수 있는 점 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 가사 피고인이 이 사건 댓글을 게재한 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있다 하더라도 그 행위의 수단이나 방법이 상당하다고 보이지 아니하고, 법익균형성, 긴급성, 보충성 또한 인정되지 아니하므로 이를 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 평가할 수 없다. 따라서 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다.

나. 직권 판단

피고인의 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 이 사건 공소사실 중 2006. 12. 18.자 및 2007. 1. 3.자 각 모욕의 점에 관하여 살피건대, 이는 형법 제311조에 해당하는 죄로서 형법 제312조 제1항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 형사소송법 제230조 제1항은 친고죄에 대하여 범인을 알게 된 날부터 6개월을 경과하면 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다고 할 것이다(대법원 2001, 10. 9. 선고 2001도3106 판결 참조).

그런데, 위 각 모욕의 범행은 피고인이 2006. 12. 18. 및 2007. 1. 3.경 각 이 사건 공소사실 제2의 가.항 기재 인터넷 다음 까페 게시판에 글을 올리는 방법으로 이루어졌는바, 고소인 F의 당심에서의 진술(제5회 공판기일)에 의하면, 당시 고소인은 피고인이 인터넷에 글을 게시한 하루나 이틀 후에는 피고인이 위와 같은 글을 게시한 사실을 알았다고 봄이 상당하므로 위 고소인이 위 2006. 12. 18.자 및 2007. 1. 3.자 각 모욕의 범행사실 및 범인을 안 날로부터 6월이 경과한 후인 2007. 8. 27.에 제기한 이 사건 고소(증거기록 6쪽)는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로 부적법하고, 이 사건 공소사실 중 2006. 12. 18.자 및 2007. 1. 3.자 각 모욕의 점에 대한 공소제기 역시 이와 같이 부적법한 고소에 터잡아 제기된 것이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하여, 원심으로서는 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소사실 중 위 각 모욕의 점에 대한 공소를 기각하였어야 함에도 이를 간과한 채 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로, 피고인의 양형부당에 대한 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 위 부분을 직권으로 파기하여야 할 것인데, 위 부분이 원심의 다른 유죄부분과 경합범 관계에 있어 원심에서 그 전부에 대해 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 제2의 가., 나.항을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제5조, 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항(영리목적 무면허 한방의료행위를 업으로 한 점을 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과), 형법 제311조(각 모욕의 점, 각 징역형 선택), 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항(각 명예훼손의 점, 각 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

무자격자의 의료행위로 인하여 발생하게 될 보건위생상 위해를 방지해야 할 정책적 필요성이 있고, 특히 심천사혈요법은 한꺼번에 많은 양의 피를 지속적으로 사혈함으로써 피시술자에게 빈혈 등 부작용을 초래할 위험성이 있는 점, 위 각 평생교육원의 심천사혈요법 강좌의 수강생 및 피고인 운영의 E연수원의 회원수가 적지 않고, 피고인이 이 사건 범행의 대가로 수령한 금액도 적지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 그에 상응하는 엄한 처벌이 필요하다고 할 것이나, 피고인이 위 수강생 및 회원들 사이에서만 시술을 하도록 한 점, 피고인이 이종 벌금 외 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 수단 · 결과 및 범행 이후의 정황 등 형법 제51조 소정의 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

공소기각 부분

이 사건 공소사실 중 2006. 12. 18. 및 2007. 1. 3. 각 모욕의 점의 요지는, 피고인은 2006. 12. 18. 18:52경 익산시 S에 있는 E 연수원에서 P이 운영하는 인터넷 다음 까페 'Q' 게시판에 '안티 F가 지껄이는 걸 모두 보시고 인간의 양면성이 어디까진가? 인간이기를 포기하는 ㅉㅉㅉ쯧'라는 글을 게재하여 공연히 피해자 F을 모욕하고, 2007. 1. 3. 17:15경 위와 같은 장소에서, F이 운영하는 'O' 홈페이지에 F이 '악어와 악어새'라는 제목으로 쓴 글을 위 다음 카페로 퍼온 뒤 그 글에 '도인이 탄생했군, 자칭 도인님 병술년이 아닌 정해년 시작입네다. 자신에 그릇이 있으니, 요즘 유행어 너나 잘해가 유행될 것 같은데요 안 그래요'라는 댓글을 게재하여 공연히 피해자를 모욕하였다는 것이다.

살피건대, 이 부분 공소는 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 각 기각한다.

재판장 판사 김종문

판사 박석우

판사 김선영