부산고등법원 창원재판부 2012.8.31.선고 2011노207 판결

이 사건 범행 당시 피고인이 피해자와의 싸움을 유발한 점, 피해자 및 피고인이 다 친 부위와 정도, 피해자의 사망 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인의 피해자에 대한 폭행 은 소극적인 방어의 한도를 벗어난 행위이므로 정당행위로 인정될 수 없음에도 불구하 고 , 원심은 피고인이 피해자의 몸을 넘어뜨려 바닥에 머리를 부딪히게 한 행위는 피해 자의 폭행을 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 정당행위에 해당한다고 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다. 2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2011. 6. 11. 04:00경 김해시 부원동에 있는 퓨전 선술집에서 친구인 피 해자 양○○(50세)과 술을 마시던 중 피해자가 돈을 빌려주지 않은 문제로 피해자와 말다툼을 하다가 위 술집에서 나와 피해자를 피고인의 모닝 승용차에 태우고 위 승용 차를 운전하여 김해시 삼정동에 있는 피해자의 집 쪽으로 갔다 .

피고인은 2011. 6. 11. 04:50경 김해시 부원동에 있는 김해시청 후문 부근 도로에 서 피해자의 요구로 정차한 후 피해자가 위 승용차에서 내려 발로 위 승용차 문을 걷 어차자 "왜 차문을 차노 "라고 말하였다.

피고인은 피해자가 자신의 멱살을 잡아 흔들고 주먹으로 얼굴을 수회 때리자 양 손으로 피해자의 몸을 잡고 넘어뜨려 피해자의 좌측 머리 부분이 그대로 바닥에 부딪 히게 하였다.

피고인은 그로 인하여 피해자로 하여금 2011. 6. 24. 19:21경 부산 부산진구 가야 동에 있는 부산백병원에서 치료 중 좌측 측두부 경막하 출혈 등으로 사망에 이르게 하 였다.

나. 원심의 판단

피고인이 피해자를 잡아 넘어뜨려 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 유형력의 행사는 피고인이 자신보다 술에 덜 취하였고 힘도 센 피해자로부 터 먼저 폭행을 당하던 중 이를 제지하기 위하여 피해자를 부둥켜안고 넘어지게 하는 정도에 그친 것으로, 이와 같은 행위는 피해자의 폭행을 저지하기 위한 본능적인 소극 적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 상당성이 있어 형 법 제20조에 정한 정당행위로서 위법성이 없다고 봄이 타당하고 달리 피고인이 피해자 에 대하여 소극적 방어행위를 넘어서는 폭행을 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 폭 행치사죄가 성립하지 않는다.

다. 당심의 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정들, 즉 ① 이 사건 범행 당시 피고인과 피해자 사이에 일반적인 대화 수준을 넘어서는 욕설과 폭행 등의 다툼이 있었는지 여부 및 그와 같은 다툼이 있었다면 누구 에 의하여 그 다툼이 유발된 것인지 여부에 관하여 보건대, i) 이 사건 범행 직전 피고 인, 피해자 및 정○○과 함께 술자리에 있었던 박○○은 수사기관 및 원심법정에서, 이 사건 범행 직전 함께 한 술자리에서 피고인과 피해자 사이에 일상적인 대화 수준을 넘 어서는 말다툼이나 폭행은 전혀 없었다는 취지로 진술하였다가, 당심에 이르러 위 진 술을 번복하면서 피고인 및 피해자와 함께 한 술자리에서 피고인이 먼저 피해자에게 돈을 빌려주지 않는 이유로 심한 욕설과 함께 주먹으로 테이블을 치는 등의 행동을 하 였고, 이에 따라 피해자가 자신에게 '피고인 질 좀 들이고 갈 테니까 먼저 들어가세요 ' 라는 말을 하여 피고인과 피해자만을 남겨둔 채 정○○과 함께 술자리를 떠나게 되었 다고 진술하였고, ii) 정○○ 역시 수사기관에서는 피고인과 피해자 사이에 일상적인 대 화 수준을 넘어서는 말다툼이나 폭행이 없었다는 취지로 진술하였다가 당심 법정에 이 르러 위 진술을 번복하면서 이 사건 범행 직전 피고인 및 피해자와 같이 한 술자리에 서 피고인이 먼저 피해자에게 돈문제로 심한 욕설과 함께 폭행을 하였다는 취지로 진 술한 점, ii) 정○○은 위와 같이 진술을 번복하게 된 동기에 대하여, 피고인과 피해자 가 모두 절친한 친구사이인데 피해자는 기왕 사망하였으므로 산 사람이라도 살아야 한 다는 생각에서 , 피해자의 사망 직후 피고인 및 박○○과 함께 만난 자리에서 박○○과 더불어 피고인에게 유리한 진술을 해 주기로 합의하게 되었고, 이후 수사기관 및 원심 법정에서 위 합의에 따라 피고인에게 유리하게 진술하였으나 , 원심에서 무죄 판결을 받은 이후 피고인의 태도 등을 보고 양심선언을 하기로 결심함에 따라 그 진술을 번복 하게 된 것이라고 하였는데, 정○○ 및 박○○이 이 사건 범행 무렵 거의 매일 피고인 및 피해자와 만나는 등으로 절친한 친구사이인 점, 정○○이 피고인 및 박○○에게 상 당한 금액의 채권이 있다는 점에서 정○○이 위 진술의 번복으로 인하여 취할 수 있는 이익은 거의 없다 할 것이고 오히려 불리한 지위에 처하게 될 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 정○○의 위 진술 번복의 동기나 내용이 경험칙상 충분히 납득할 수 있 고 설득력도 있는 점 등을 종합하면, 박○○ 및 정○○의 당심 법정에서의 진술에 신 빙성을 인정할 수 있으므로, 이 사건 범행 직전 피고인이 피해자가 돈을 빌려 주지 않 는다는 이유로 피해자에게 먼저 욕설과 함께 폭행을 하는 등으로 싸움을 유발시킨 것 으로 볼 것인 점, ② 피고인은 이 사건 범행 경위에 대하여, 피해자와 둘만 남겨진 상 태에서 자신의 승용차를 이용하여 피해자의 집으로 가던 중 김해시청 후문에 이르러 차를 세우게 되었고 이때 피해자가 차에서 내리면서 차문을 발로 차는 바람에 이를 피 해자에게 따지자 피해자가 피고인을 일방적으로 폭행하였으며, 그 후 피해자가 대변을 본다고 하면서 자신에게 휴지를 가져다 달라고 하여 차안에서 휴지를 꺼내와 이를 주 자 피해자가 도로가에서 대변을 본 이후 스스로 뒤로 넘어지는 바람에 머리를 다치게 된 것이라는 취지로 진술하면서 피해자로부터 일방적으로 폭행당하였을 뿐 자신이 피 해자를 폭행한 사실은 없다고 부인하고 있으나, (i) 위에서 본 바와 같이 이 사건 범행 직전 피고인이 먼저 피해자에게 시비를 거는 바람에 두 사람 사이에 시비와 다툼이 발 생한 것인 점, (ii) 피고인은 이 사건 범행 당일 경찰관 김○○, 김○○, 신○○ 등으로 부터 '피해자로부터 맞고 가만히 있었느냐' 는 취지의 질문을 받았을 때 '맞고 가만히 있을 사람이 있소'라고 취지로 수차례 말하였고, 이 사건 범행 당일 경찰에서 수사를 받을 당시 "술을 먹었어도 제가 맞고만 있지는 않았을 것입니다. 무의식적으로 제가 손을 들어 방어를 했을 것입니다. 그런데 당시 어떻게 제가 행동했는지 기억이 나질 않습니다"라고 진술한 점, (ii) 이 사건 범행 당일 04:40경 범행 현장을 지나가던 목격 자 신○○의 진술에 의하면, 당시 남자 2명 (피고인과 피해자)이 술에 취해 큰소리로 욕 설이 섞인 말을 하고 있었다는 것이고, 피고인은 05:41경 피해자의 구호를 위하여 119 에 신고하였으므로, 결국 피고인과 피해자는 이 사건 범행 당일 범행 현장에서 04:40 경부터 05:41경까지 약 1시간 가량 함께 있었다고 할 것인데, 피해자가 도로가에서 대 변을 보고 길바닥에 머리를 부딪혀 쓰러진 시간을 모두 고려하더라도, 피고인과 피해 자는 상당한 시간 동안 같이 있으면서 다투고 있었다고 볼 것인 점, (iv) 이 사건 범행 당시 피고인의 경우 승용차를 운전할 정도였기 때문에 만취상태였다고는 볼 수 없으나 적어도 술에 상당히 취한 상태였던 반면 피해자의 경우 술에 거의 취하지 아니한 상태 였던 점 등에 비추어 볼 때, 술에 취하지 아니한 피해자가 피고인으로부터 폭행을 전 혀 당하지 않았음에도 불구하고 특별한 이유 없이 일방적으로 절친한 친구인 피고인을 폭행한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 오히려 피고인이 피해자로부터 빌리기 로 한 돈을 빌리지 못하게 되자 술에 많이 취한 상태에서 피해자에게 욕설을 하고 싸 움을 걸었다고 봄이 보다 상식에 부합하는 점, (v) 수사보고서(부검의 권오준 전화진 술) 의 기재에 의하면, 피해자에 대한 부검결과 날카로운 물체에 긁혀서 생긴 듯한 좌측 전면 복부와 흉부 표피박탈흔이 발견되었는데, 위 상처 부위가 피해자가 피고인과 싸 우는 과정에서 피고인에 의하여 발생하였을 가능성을 배제하기 어려운 점, (vi) 피고인 은 자신의 119신고에 따라 출동한 구급대원으로부터 보호자 자격에서 응급차량에로의 탑승을 요구받았음에도 이를 거부하는 바람에 구급대원과의 사이에 실랑이가 있었고, 그 후 응급실에 도착한 이후에도 의사로부터 피해자에 대한 씨티(CT) 촬영이 필요하다 는 말을 듣고 이를 극구 반대하는 바람에 피고인이 그 의사와 실랑이를 하였던 점 등 에 비추어 볼 때, 이 사건 범행 직후 피고인의 행동이 상식적으로 납득하기 어려울 뿐 아니라 더욱이 피고인과 피해자는 그 당시 거의 매일 만나다시피하는 친구지간이었다 는 점에서, 만일 피고인의 주장대로 피고인이 피해자가 땅바닥에 쓰러지게 되는 과정 에서 특별한 책임이 없고 결백한 것이 사실이라면, 그 누구보다 앞장서서 피해자의 안 전과 보호를 위하여 최선을 다하여야 함이 마땅할 것임에도 위와 같은 행동을 하였다. 는 것은 납득하기 어려운 점, (vii) 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자로부터 일방적으 로 폭행당하면서 얼굴과 가슴 부위를 맞았다는 취지로 주장하고 있고, 이 사건 범행 직후 촬영한 피고인의 오른쪽 눈부위와 가슴부위 사진의 영상에 의하면, 일응 그 영상 이 피고인의 위 주장에 부합하는 듯 하나, 당심에서의 정○○의 증언에 의하면 이 사 건 범행이 발생하기 2~3일 전 피고인과 만났을 당시 이미 피고인의 눈부위가 부어서 멍이 들어 있는 것을 보았다고 진술하였는바, ① 위 증언 당시 정○○은 피고인의 눈 부위가 부어 있는 이유에 대하여 피고인으로부터 '사기도박으로 인하여 맞은 것' 이라고 들었다고 진술하고 있고, 또한 그 당시 눈맛사지를 하라고 피고인에게 계란를 주기도 하였다고 진술하는 등 그 진술이 직접 체험하지 않고는 설명하기 어려울 정도로 매우 상세하고 구체적인 점, ④ 이 사건 범행 당일 경찰에서 참고인 자격으로 수사받을 당 시 피고인은 '오른쪽 눈 밑에 피멍은 어떻게 난 상처입니까'라는 질문에 대하여 "1차 2 차에서 술을 마실 때는 상처가 없었는데 지금 저의 얼굴에 상처가 나 있다면 상철이와 싸워서 난 상처일 것입니다"라고 답변함으로써, 위 상처가 피해자로부터 얼굴을 맞는 과정에서 발생한 것이라고 적극적으로 진술하지 않았고, 또한 피해자로부터 맞은 것이 라고 진술하기보다는 싸워서 난 상처라고 진술한 점 , ⓒ 이 사건 범행 당일 촬영한 피 고인의 얼굴과 가슴부위에 대한 영상에 의하면, 비록 피고인의 오른쪽 눈밑부위에 피 멍이 들어 있고, 가슴부위에 상처가 있을 뿐 아니라 목부위까지 발갛게 발적되어 있는 사실을 알 수 있으나, 그 피멍의 부위와 정도 등을 볼 때 눈부위의 붓기의 정도가 매 우 약한 것으로 보일 뿐 아니라 피멍의 색깔이 불과 몇 시간 전에 발생한 것으로는 보 기 어렵고, 또한 가슴 부위의 상처에는 이미 피딱지가 앉아 있다는 점에서 이 역시 이 사건 범행 당일 발생한 것으로는 보기 어려운 점 등을 고려하면, 정○○의 눈부위 피 멍과 가슴부위의 상처가 이 사건 범행 이전에 발생한 것이라는 정○○의 위 증언에 신 빙성을 인정할 수 있는 점, ③ 이 사건 범행 당시 피고인이 어느 정도 술에 취한 상태 였던 것으로 보이나, 피고인이 스스로 차를 운전한 점이나 범행 전후의 피해자의 행동 에 관하여 구체적으로 진술하고 있는 점, 그리고 범행 후 신고한 경위나 내용, 구급대 원이나 의사와의 대화 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 당시의 상황을 기억하지 못할 만한 사정이 있었다고 볼 수 없음에도 불구하고 피해자가 다치게 된 경 위에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술을 회피하고 있는 점 등을 모두 종합적 으로 고려해 보면, 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자로부터 일방적으로 폭행당한 것 이 아니라 피고인과 피해자가 서로 욕설을 하면서 폭행을 하였고 그 과정에서 피고인 이 피해자의 몸을 잡고 넘어뜨리는 바람에 피해자의 좌측 머리 부분이 바닥에 부딪히 게 된 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 이와 같이 피고인이 피해자로부터 일방적으로 폭행을 당한 것이 아니라 서로 폭행을 하면서 싸운 이상 그 과정에서 피해자의 몸을 잡고 넘어뜨린 이 사건 행위를 피해자의 폭행을 저지하기 위한 소극적 방어행위에 해 당하여 정당행위로 볼 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 피해자를 잡고 바닥에 넘어지게 한 행위가 피 해자의 폭행을 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 정당행위 에 해당한다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실을 오 인하거나 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서, 검 사의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

따라서 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

위 2. 의 가. 항 기재와 같다.

증거의 요지

1. 박○○, 정○○의 각 당심 법정진술

1. 옥창호, 김○○, 김○○, 신○○의 각 원심 법정진술

1. 박○○에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 피고인, 신○○에 대한 각 경찰 진술조서

1. 사망진단서, 실황조사서, 감정의뢰 회보, 감정서(I), 감정서(II), 부검감정서, 녹취록

사본

1. 현장사진 14매, 사진5매

1. 각 수사보고(현장출동 당시 상황 등, 목격자 신○○의 전화진술, 119신고내역 및 출

동경찰관 진술 수사보고, 출동 소방관 전화진술)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제262조, 제259조 제1항

2. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작 ) 양형의 이유

이 사건 범행은 친구사이인 피고인과 피해자가 돈문제로 서로 다투던 중 피고인이 피해자의 몸을 잡고 넘어뜨려 피해자의 좌측 머리 부분을 바닥에 부딪히게 함으로써 사망에 이르게 한 것으로 범행결과가 매우 중대하여 그 죄질이 극히 불량한 점, 비록 이 사건 범행 직후 피고인 스스로 119에 신고함으로써 피고인에 대한 구호조치를 취하 였다고 할 것이나 피해자가 응급실에 도착한 이후 의사가 필요에 의하여 실시하고자 하는 피해자에 대한 씨티(CT)촬영을 극구 반대함으로써 피해자에 대한 신속한 치료가 이루어지지 못한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 이후 자신의 잘못을 반성하거나 뉘 우치는 기색을 찾아보기 어려운 점, 피해자의 유족에게 500만 원을 지급하고 합의하였 으나 그 합의가 피고인이 유족들에게 이 사건 범행을 자백하고 반성하는 차원에서 이 루어진 것이 아니라는 점에서 진정한 합의로 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고 인에 대하여는 그 책임을 엄중히 묻는 차원에서 실형 선고가 불가피하다.

다만, 이 사건 범행은 피고인이 피해자와 서로 싸우던 중 우발적으로 발생한 것인 점, 이 사건 범행 직후 119에 신고하여 피해자에 대한 구호조치를 취한 점, 피고인에 게 동종범죄전력이 없는데다 수차례의 가벼운 벌금형 이외에는 엄히 처벌받은 전력이 없는 점 및 그 밖에 피고인과 피해자와의 관계, 범행동기, 수단과 방법, 범행 후 정황 , 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형기를 정한다.