원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지(양형부당) 피고인은 제1회 공판기일에서 항소이유 중 사실오인 주장을 명시적으로 철회하였다.

원심이 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 직권 판단 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2018. 8. 17. 창원지방법원 마산지원에서 살인미수죄로 징역 3년을 선고받고, 2018. 12. 13. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고인에 대한 원심 판시 특수절도죄와 판결이 확정된 위 살인미수죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 원심 판시 특수절도죄에 대한 형을 선고하여야 한다.

이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 피고인은 2018. 8. 17. 창원지방법원 마산지원에서 살인미수죄로 징역 3년을 선고받고, 2018. 12. 13. 위 판결이 확정되었다.

피고인, B은 합동하여 2018. 1. 16. 21:54경 창원시 마산합포구 C에 있는 D에서 피해자 E가 영업을 종료한 후 좌판의 물건들을 천으로 덮어 놓고 귀가하고 없는 사이 B은 주변에 사람들이 오는지 망을 보고, 피고인은 덮어 놓은 천 안쪽으로 손을 집어넣어 시가 12,000원 상당의 명태 2마리, 시가 48,000원 상당의 아귀채 3kg, 시가 30,000원 상당의 브라질 넛트 2개 합계 90,000원 상당의 물품을 가져가 절취하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 '1. 피고인의 당심 법정진술'을 추가하는 이외에 원심판결의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에...