“갑”이 행방불명된 “을” 명의로 소유권회복등기를 한 경우 “갑”의 “을”을 위한 대리점유를 이유로 한 취득시효항변의 가부

“갑”이 “을”명의로 소유권회복등기를 할 당시 “을”은 이미 행방불명된 자이므로 “을”의 아버지 “갑”이 “을”을 위하여 대리점유를 한 것이라 하더라도 “갑”의 악의점유 개시사실로 보아서 선의이며 무과실한 점유라 할 수 없어 이에 관한 취득시효의 항변은 이유없다.

원고

피고 1 외 3인, 피고 3 한국도로공사 소송대리인 변호사 김동환

서울고등법원 1976.3.18. 선고 75나1458 판결

상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고 3 한국도로공사 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 피고 1의 아들 소외 1은 6.25 사변이래 행방불명되어 생사를 알 수 없는 자인데 피고 1이 1954.3.29 위 소외 1의 소유로 이사건 부동산에 관한 소유권이전의 회복등기신청을 하여 소외 1 명의로 1954.6.30 소유권회복등기를 한 후 이 등기를 바탕으로 하여 피고 3 한국도로공사 명의의 이건 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정함으로써 그렇다면 위 소외 1 명의의 회복등기는 그 회복등기시 위 소외 1의 의사에 의한 등기가 아니고 이에 터잡은 소외 1의 처분을 원인으로 한 피고 3 한국도로공사 명의의 등기는 적법한 등기라는 추정을 받을 수 없는 것이라고 판단하고 있는 것이요, 위 소외 1 명의의 소유권등기가 피고 1로 부터의 명의신탁에 의한 등기인데 명의수탁자인 소외 1의 의사에 의하지 아니한 것이라고 판단하고 있는 것은 아니므로(기록에 의하면 피고 1은 1947.에 이 사건 부동산을 원고로부터 양도받아 그의 아들 소외 1 명의로 소유권이전등기를 하였다는 명의신탁 주장을 하고 있기는 하나 원심은 피고 1의 원고로부터의 이 사건 부동산의 취득주장을 배척하고 있다) 원판시 내용을 달리 보고 원판결에 소유권변동에 따른 법률행위의 성질을 오해한 위법있다는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

그러나 소외 1은 위에서 본바와 같이 그 명의로 소유권회복등기를 할 당시 이미 행방불명이던 자라 함으로 이 사건 임야를 점유한 사실이 없음이 명백하다 할 것이니 원심으로서는 소외 1의 점유의사가 선의이냐 무과실이냐 하는 점은 심리할 필요조차 없는 사항에 속한다 할 것이다. 이와 같은 경우임에 비추어 원심이 위 소외 1의 아버지인 피고 1이 소외 1을 위하여 대리점유를 한 것이라 하더라도 그 판시 동 피고의 악의점유 개시사실로 보아서 선의이며 무과실한 점유라 할 수 없다 하여 이에관한 취득시효의 항변을 이유없다고 배척하였음은 정당하고 시효취득을 위한 점유자의 선의 무과실에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.

피고 1, 동 피고 2, 동 피고 4의 공동상고이유(보충상고이유는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.

상고이유 제1점에 대한 판단,

원판결을 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 피고들이 피고 1이 이 사건 임야를 원고로부터 취득하였다고 주장하는 사실로서 그 취득원인, 취득시기, 취득대상, 취득임야평수, 취득대금 등에 관하여 주장함에 있어서 원심설시 내용과 같이 각 주장자체가 변동되여 결국 분명치 못한 것으로 보여진다고 하였음은 그대로 수긍된다 할 것이고 그밖에 취득등기로서 피고 1의 망부 소외 2가 1947.1.에 사망하여 그 묘를 쓸 목적이였다는 주장에 대하여 을 제11호증(족보)의 기재에 의하면 위 소외 2는 1946.1.15 사망한 것으로 인정되여 믿어지지 않는 주장이라는 취지의 원심판단에 잘못있다고 단정되지 아니한다. 심리미진이나 판단의 오류있다는 논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대한 판단,

원심이 원고는 1947.7.이후 황간에서 벌목사업을 하였을시 피고 1이 현장감독이나 기타 원고에게 고용되여 노무를 제공한 사실이 없음을 인정하는 한편 피고가 주장하는 원고의 벌목사업시(1947.6.이전)에는 원고는 수원에서 정미소를 운영하고 있었다는 사실을 인정함에 있어서 거친 증인의 증언등 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토할지라도 적법하고 거기에 논지가 말하는 바와같이 신빙성없는 정실증언만 받아들이는등 채증법칙을 무시 위배한 잘못있다고 보여지지 아니한다.

상고이유 제3점에 대한 판단

원심이 피고들의 주장과 피고들 측 증인의 증언에 의하면 이사건 임야의 관리인으로서 여러사람이 등장하고 있어 과연 누가 관리한 것인가가 불분명하다고 본 취지의 설시에 심리미진의 잘못있다고 보여지지 아니하고, 원심이 그 적법한 사실인정에 의하여 피고 1이 1947.에 이건 임야를 원고로부터 적법하게 취득하였다는 피고들의 주장을 배척함에 따라 피고 1이 원고의 소유임야에 관하여 아무런 원인없음에도 이 임야가 동 피고의 아들 소외 1의 소유인 것으로 관계문서를 만들어 1954.에 소외 1 명의로 소유권이전의 회복등기를 한 사실을 인정하였음은 정당하다 할 것이고 그밖에 원심이 위 소외 1 명의의 회복등기시부터의 취득시효기간에 관한 판단을 하였음은 이에 관한 피고들의 주장이 있음에 따른 조치임에 지나지 못하고 여기에 잘못있다고 볼 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.