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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년 간 위 형의...
이유
1. 항소 이유의 요지
가. 사실 오인 및 법리 오해( 준강간의 점에 대하여) 피해자 C가 원심판결 선고 이전에 고소를 취소하였음에도 이 부분 공소사실에 대하여 공소 기각판결을 선고하지 않은 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.
나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2009. 4. 7. 01:32 경 김해시 E에 있는 ‘F’ 주점에서 돈 문제를 상의하자는 이유로 피해자 C를 불러낸 후 함께 술을 마시던 중, 피해자가 술에 취하여 의식을 거의 잃게 되자, 피해자를 택시에 태워 G에 있는 ‘H 모텔’ 호실 불상의 방에 데리고 가 침대에 눕힌 다음, 술에 취하여 항거 불능의 상태에 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 1회 간음하여 강간하였다.
나. 판단 1) 이 부분 공소사실은 구 형법 (2012. 12. 18. 법률 제 11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제 299 조, 제 297조에 해당하는 죄로서 구 형법 제 306 조, 구 형법 부칙 제 2 조( 친고 죄 폐지에 관한 적 용례 )에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이다.
그런 데 기록에 의하면, 피해자가 이 사건 공소제기 후 이자 원심판결 선고 전인 2018. 1. 31. ‘ 피고인과 원만히 합의하였으므로 피고인에 대한 처벌을 원치 않는다’ 는 취지인 합의서를 원심에 제출하였으므로, 피해자는 2018. 1. 31. 피고인에 대한 고소를 취소한 것으로 봄이 타당하다.
따라서 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 형사 소송법 제 327조 제 5호에 의하여 공소를 기각하였어야 함에도 유죄를 선고 하였다.
2) 따라서 원심판결에는 형사 소송법 제 327조 제 5호 공소 기각판결에 관한 법령 적용을 잘못한 위법이 있다.
피고인의 주장은 이유 있다.
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