원고 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 강래혁)

피고 (소송대리인 법무법인 민우 담당변호사 나성태)

서울중앙지방법원 2011. 12. 23. 선고 2011가합3928 판결

2012. 10. 10.

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 240,000,000원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 모두 피고가 부담한다.

4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 2억 4,000만 원 및 이에 대한 2010. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.

1. 기초사실

가. 피고는 2009. 5.경부터 서울 강남구 (이하 주소 생략)빌딩 지하 1층에서 ‘○○○카페’ 가맹점포(이하 ‘이 사건 점포’라 고 한다)를 운영하다가 2010. 7. 중순경 가맹계약을 해지하고, 창업 컨설팅업체 제이앤제이(J＆J)에 위 점포에 대한 매도 중개를 의뢰하였다.

나. 원고는 2010. 9.경 제이앤제이 직원 소외인으로부터 이 사건 점포를 소개받고, 이 사건 점포를 방문하여 피고로부터 ‘2010. 1.부터의 커피 거래명세표’를 직접 제시받고, 제이앤제이를 통하여 2010. 8.분 매출내역(갑 제3호증)을 제시받았다.

다. 원고는 2010. 9. 11. 피고와 사이에 이 사건 점포의 임차권 양도계약(갑 제1호증의1)과는 별도로, 같은 날 이 사건 점포와 관련된 영업권, 가치 권리, 노하우, 시설비용 등을 2억 4,000만 원으로 평가하여 양도받기로 하는 내용의 창업점포 권리금 양수도계약(이하 ‘이 사건 권리금계약’이라 한다)을 체결하고, 피고에게 계약 당일 계약금 2,000만 원, 2010. 9. 17. 중도금 1억 원, 2010. 9. 30. 잔금 1억 2,000만 원 합계 2억 4,000만 원을 지급하였다. 원고는 또한 제이앤제이에게 위 컨설팅비용으로 1,000만 원을 지급하였고, 피고는 컨설팅비용으로 2,920만 원을 지급하였다.

라. 원고는 2010. 10. 1. 피고로부터 이 사건 점포를 인도받아 2012. 5.경까지 운영하였으나, 그 월 평균 매출액은 약 1,300만 원에 불과하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 1 내지 20, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장요지

가. 피고는 적자상태인 이 사건 점포를 상당한 순수익이 발생하는 것처럼 허위의 매출자료를 조작하여 제시하면서 매도하였고, 원고는 이에 기망당하여 피고로부터 이 사건 점포의 영업권 등을 매수하는 권리금 계약을 체결하였으므로, 이 사건 소장 부본의 송달로서 이 사건 권리금계약을 사기에 의한 의시표시로서 취소한다.

나. 피고는 원고가 적정한 수준의 양도대금을 정할 수 있도록 이 사건 점포에 대한 매출내역 등 제반 자료를 거짓 없이 제공할 의무가 있음에도 불구하고 이를 어기고 허위자료를 제공하였는바, 피고의 허위자료 제공행위는 의무불이행에 해당하므로 이 사건 권리금계약을 해지한다.

다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 권리금계약의 취소 또는 해지로 인한 원상회복의무의 이행으로서 지급받은 권리금 2억 4,000만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 판단

가. 허위 매출자료의 제시

위 각 증거에 의하면, 피고는 2010. 7.말경 컨설팅업체 제이앤제이에 이 사건 점포의 매도중개를 의뢰하면서 매출에 대하여 ‘정확하지는 않지만 월 2,200만 원 내지 2,300만 원 정도이고 여름에는 2,500만 원 이상의 매출을 올린다’고 알려 주었고, 손익분기점에 대하여 월 1,700만 원 정도라고 알려준 사실, 원고는 컨설팅업체 직원으로부터 이 사건 점포를 소개받고 2010. 9. 초순경 이 사건 점포를 방문하여 매출정도에 대하여 문의하였고, 피고는 2010. 1.부터의 거피거래명세표를 제시하면서 커피거래명세표의 커피사용량을 보면 매출이 얼마인지 알 수 있다고 말한 사실, 이에 원고가 정확한 매출자료 제시를 요구하자 피고는 이 사건 점포 인수 이후부터 2010. 7.까지는 가맹본사에 지급하는 로열티를 줄이기 위하여 매출을 누락한 관계로 정확한 매출자료가 없다고 하면서, POS에서 출력한 2010. 8. 매출자료(갑 제3호증)를 컨설팅업체를 통해 원고에게 제시하였고 위 매출자료에는 월매출이 23,109,890원으로 기재되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 매출자료(갑 제3호증) 는 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 15, 갑 제6호증의 1 내지 20, 갑 제7호증의 1 내지 61, 갑 제10호증의 1 내지 46, 갑 제11호증, 갑 제13호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어, 피고가 이 사건 점포의 매각을 준비하면서 권리금 산정에 유리한 자료로 삼기 위하여 가공 매출을 포함시킨 허위의 매출자료이고, 그 가공 매출의 규모는 별지 〈표〉 기재와 같이 2010. 8. 총매출액 23,109,890원 중 최소한 600만 원이 넘는 금액이다.

① 피고가 이 사건 점포에서 영업한 기간 중 2010. 1.부터 이 사건 권리금계약을 체결하기 전달인 2010. 8.까지 기간 동안 주단말기와 부단말기를 통해 주1) POS 시스템의 컴퓨터에 저장된 매출자료를 집계한 결과에 따르면, 피고가 이 사건 점포의 매도중개를 의뢰한 2010. 7. 매출액은 22,416,000원, 2010. 8. 매출액은 23,109,890원에 이르는 반면, 2010. 1.부터 2010. 6.까지의 월매출액은 1,200만 원 내지 1,700만 원 정도에 불과하다.

② 위 POS 컴퓨터에 저장된 2010. 7. 및 2010. 8. 매출내역을 시간대별로 정리한 자료(갑 제6호증의 1 내지 20, 갑 제13호증의 1 내지 7)에 따르면, 피고가 이 사건 점포의 매도중개를 의뢰한 이후부터 매일 영업마감 시간에 근접한 22:00 전후에 한 거래당 수십만 원에서 수백만 원에 이르는 매출이 발생하였는바, 이러한 매출로 인하여 그 이전 기간의 매출과 차이가 날 뿐만 아니라 이 사건 점포의 1일 영업규모로 볼 때 위 매출은 영업마감 직전에 일회적으로 발생할 수 없는 대량매출이다.

③ 피고는, 영업시간 마감 직전에 발생한 것으로 기재된 대량매출은 1 영업일 현금매출을 마감에 임박하여 한꺼번에 기록하였기 때문이라고 진술하였으나(피고에 대한 당사자본인신문 결과), 피고가 매도중개를 의뢰하기 이전 기간에는 단 1건의 대량매출도 발생하지 아니하였고, 일부 영업일의 경우 1회의 대량매출의 규모가 당일의 현금매출 총액을 초과하는 점(갑 제3호증, 갑 제6호증의 1 내지 20)에 비추어 1일 현금매출을 한꺼번에 기록한 것으로도 보이지 아니하며, 오히려 위 대량매출은 피고가 부모 등 명의의 신용카드를 이용하여 발생시킨 허위의 가공 매출로 보일 뿐이다(갑 제14호증의 2, 변론 전체의 취지).

④ 피고는, 매도중개를 의뢰하기 이전 기간에는 대량매출이 없는 이유에 대하여, 2010. 7. 가맹계약 해지 및 매도중개 의뢰 이전에는 가맹본사에 대한 매출누락을 목적으로 영업일의 현금매출을 영업시간 마감 무렵에 POS의 단말기에만 한꺼번에 입력하고 전체매출에 대한 확인용으로 영수증만 인쇄하여 스크랩한 후, 가맹본사에 매출내역을 전송하기 직전에 현금매출분의 입력을 취소시켰기 때문이라고 주장한다.

그러나 피고의 주장에 의하더라도 영업시간 마감 직전에 현금매출을 한꺼번에 입력하여 인쇄한 것은 정확한 매출자료를 확인하고 보관하기 위한 목적으로 보이는바, 피고는 출력하였다는 전체 매출확인용 영수증을 제출하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 권리금계약을 체결하기 전에 피고에게 매출자료 제출을 요구할 때에는 매출누락이 있어 정확한 매출자료는 없다고 답변하기도 하였다. 또한 가맹본사에 대하여 매출을 누락할 목적이라면 현금매출을 단말기에 입력하지 않으면 족한 것이지 일단 입력하였다가 전체 매출 확인을 위하여 영수증만 출력한 후 취소하는 번거로운 방법을 쓴다는 것도 쉽게 수긍이 되지 않는다.

⑤ 피고는 가맹계약이 해지된 후에는 매출누락의 필요는 없게 되었으나 영수증 출력비용을 줄이기 위하여 영업일의 현금매출을 모아 두었다가 영업시간 마감 직전에 한꺼번에 POS에 기재하였기 때문에 대량매출이 발생한 것처럼 보일 뿐이라고 변명한다. 그러나 영수증 출력비용을 줄이기 위하여 현금구매 고객에게는 영수증을 교부하지 않았다거나, 주문시마다 개별적으로 영수증 수령여부를 확인하였다는 것도 이례적인 영업방법으로 보이고, 가맹계약이 해지됨으로써 현금매출을 누락시킬 필요가 없게 되었다면 주문시마다 매출을 입력함으로써 POS 시스템에 의하여 자동으로 영업일의 매출이 정리, 정산되도록 하는 보다 쉬운 영업방법을 제쳐두고 1 영업일의 현금매출액을 따로 보관하였다가 마감 직전에 한꺼번에 정산 기재하였다는 것 또한 쉽게 믿기지 아니한다.

나. 취소할 수 있는 의사표시인지 여부

거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하는 경우에는 위법한 기망행위로 평가될 수 있을 것인바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 점포를 권리금을 지급하고 인수하려는 원고에게 매출 정도나 수익 여부를 알려주는 정도를 벗어나, 매도중개를 의뢰한 직후부터 1달여 이상 기간 동안 실제로는 매출이 없음에도 있는 것처럼 허위의 가공 매출을 POS에 기록하고, 계약을 체결하려는 상대방인 원고에게 허위 매출이 포함된 POS 매출자료를 인쇄하여 제시함으로써 실제 매출보다 많은 매출이 있는 것처럼 고지한 행위는 사회상규를 벗어난 위법한 기망행위로 평가하지 않을 수 없다.

또한 점포 권리금계약에 있어서 권리금은 매출액뿐만 아니라 영업권, 노하우, 점포의 위치, 성장가능성, 시설비용 등 여러 요소를 종합적으로 평가하여 산정하는 것이기는 하나, 그 중에서도 당해 점포의 매출액은 권리금 산정에 있어서 매우 중요한 요소라 할 것이고, 나아가 정확한 매출자료를 제시받았더라면 계약을 체결하지 않았거나 최소한 같은 조건으로는 계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 사정이 있다면 위법한 기망행위와 계약체결 사이에 인과관계도 있다고 할 것인바, 피고가 제시한 매출자료에 기재된 총 매출액(23,109,890원)에 포함된 허위 매출액(6,451,570원)의 규모에 비추어, 원고가 피고로부터 허위 매출이 배제된 실제 매출자료를 제시받았고 따라서 이 사건 점포의 매출로는 피고 스스로 고지한 바와 같은 손익분기점을 초과하지 못하는 적자상태라는 점을 알았더라면 이 사건 권리금계약을 체결하지 않았거나 최소한 동일한 권리금으로는 이 사건 점포를 양도받지 않았을 것으로 보이므로, 피고의 기망행위와 이 사건 권리금계약 체결 사이에는 인과관계도 있다고 할 것이다.

다. 취소 및 원상회복

따라서 원고는 피고의 허위의 매출자료 제시라는 기망행위에 속아 피고와 이 사건 권리금계약을 체결하기에 이른 것이므로 이를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다고 할 것인데, 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로서 위 계약을 취소하였음은 기록상 분명하므로, 피고는 원고에게 원상회복의무의 이행으로서 지급받은 권리금 2억 4,000만 원을 지급할 의무가 있다.

한편 원고는, 위 권리금에 대하여 최종 지급일 다음날부터 다 갚는 날까지 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건 권리금계약이 취소된 경우 쌍방의 원상회복의무 즉, 원고의 영업시설 등 반환의무와 피고의 권리금 반환의무는 동시이행의 관계에 있고( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결 참조), 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로{ 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611(반소) 판결 등 참조}, 피고는 원고가 위 채무의 이행을 제공할 때까지는 위 권리금에 대하여 지체책임을 지지 아니한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 그 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) POS(Point Of Sales)는 금전등록기와 컴퓨터 단말기의 기능을 결합한 시스템으로 매상금액을 정산해 줄 뿐만 아니라 동시에 소매경영에 필요한 각종정보와 자료를 수집·처리해 주는 시스템이다.