[1] 헌법재판소의 한정위헌 결정의 의미 및 그 기속력

[2] 헌법재판소의 모법에 대한 한정위헌 결정이 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 에 미치는 영향

[3] 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서와 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 가 위헌인지 여부(소극)

[1] 헌법재판소의 결정이 그 주문에서 당해 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌 결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져온 것이 아니라 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는, 이른바 한정위헌 결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 그냥 존속하고 있는 것이므로 이와 같이 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상 이러한 한정위헌 결정은 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이라고 이해하지 않을 수 없다. 그런데 구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다. 이러한 법리는 우리 헌법에 규정된 국가권력분립구조의 기본원리와 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법의 정신으로부터 당연히 도출되는 이치로서, 만일 법원의 이러한 권한이 훼손된다면 이는 헌법 제101조 는 물론이요, 어떤 국가기관으로부터도 간섭받지 않고 오직 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 사법권 독립을 보장한 헌법 제103조 에도 위반되는 결과를 초래한다. 그러므로 한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다.

[2] 법률보다 하위법규인 대통령령의 제정근거가 되는 법률조항(이른바 위임규정)에 대하여 한정위헌 결정이 있는 경우에 있어서도, 앞에서 본 바와 같이 그 법률조항의 문언이 전혀 변경되지 않은 채 원래의 표현 그대로 존속하고 있는 이상 그 법률조항의 의미·내용과 적용범위는, 역시 법령을 최종적으로 해석·적용할 권한을 가진 최고법원인 대법원에 의하여 최종적으로 정하여질 수밖에 없고, 그 법률조항의 해석은 어디까지나 의연히 존속하고 있는 그 문언을 기준으로 할 수밖에 없다 할 것이므로 그 문언이 표현하고 있는 명백한 위임취지에 따라 제정된 대통령령 조항 역시 의연히 존속한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 양도소득세부과처분에 적용된 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 는 그 위임 근거 규정인 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서의 각 규정이 헌법재판소의 결정에도 불구하고 그 문언의 표현이 전혀 변경되지 않은 채 존속하고 있는 이상 위 시행령 조항의 헌법위반 여부와 상위법의 위반 여부에 관하여는 대법원이 최종적으로 판단하여 이 사건에 적용할지 여부를 결정하여야 한다.

[3] 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서가 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였다 하더라도 위 조항에 있어서의 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 인정될 수 있다고 할 것이고, 구 소득세법상 종전의 실지거래가액 과세원칙으로부터 기준시가 과세원칙으로 개정된 입법동기와 연혁, 그리고 다시 기준시가 과세원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 따라 과세할 수 있는 경우를 규정하게 된 입법목적을 두루 고려하여 보더라도, 위 각 조항 단서가 기준시가에 의한 과세보다 실지거래가액에 의한 과세가 납세자에게 유리한 경우만을 한정하여 대통령령에 위임한 것이라는 해석에는 도저히 이를 수 없다. 더욱이 이 사건의 사안을 보면 실지거래가액에 의하여 과세하는 경우 모두 금 1,000,000,000원을 초과하는 양도차익이 발생한 것이 되어 납부하여야 할 양도소득세액이 금 600,000,000여 원에 이르게 되는 반면, 기준시가에 의하여 과세하는 경우에는 오히려 양도차손이 발생한 것이 되어 양도소득세를 전혀 부과할 수 없게 되는바, 실제로 불과 2년 미만의 기간에 금 400,000,000여 원, 그리고 불과 2월 남짓 되는 기간에 금 600,000,000원의 각 양도차익을 얻은 납세의무자가 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌바40, 95헌바13 한정위헌 결정 과 같은 해석으로 말미암아 양도소득세 부과에서 제외된다는 것은 심히 부당한 결과라고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 과세처분에 적용된 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서와 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 가 헌법상의 조세법률주의와 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니하는 유효한 규정이라고 해석하여 온 지금까지의 견해는 변경할 필요가 없다.

[1] 헌법 제101조 , 제103조 , 제111조 제1항 , 헌법재판소법 제45조 , 제47조 제2항 [2] 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 , 제45조 제1항 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 [3] 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 , 제45조 제1항 , 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 , 헌법 제38조 , 제59조 , 제75조

[ 1] 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌바40, 95헌바13 결정(관보 제13193호 제46면) /[3] 대법원 1995. 6. 13. 선고 95누580 판결(공1995하, 2425)

원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 조배숙)

동작세무서장

서울고법 1995. 7. 5. 선고 93구6456 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유(기간경과 이후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 양도소득세 부과처분에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심이 인정한 사실관계의 요지와 부과처분의 경위는 다음과 같다.

원고 1은 1987. 6. 4. 소외 1과 사이에, 당시 공원용지로 지정되어 있던 서울 관악구 (주소 1 생략) 임야 9,917㎡(이하 (주소 1 생략) 임야라 한다)를 각자 금 300,000,000원씩 합계 금 600,000,000원(각자의 매매수수료 30,000,000원씩은 별도)을 투자하여 그 소유자로부터 공동으로 매수하되, 위 원고가 그 책임으로 이를 공원용지에서 해제시키기로 하고 그 대가로 소외 1이 위 원고에게 매매대금과는 별도로 금 200,000,000원을 지급하기로 하는 약정을 체결하였다(다만 위 원고는 약정의 명의를 처인 소외 2로 하였다). 위 약정에 따라 원고 1은 1987. 2. 28. (주소 1 생략) 임야에 대하여, 소유자인 소외 3과 사이에 대금 390,000,000원에 매매계약을 체결하고 위 소외 1로부터 위 약정에 따라 교부받은 금 330,000,000원에 자신의 자금 60,000,000원을 보태어 위 매도인에게 매매대금을 지급한 다음 1987. 8. 5. (주소 1 생략) 임야 중 2분의 1 지분에 관하여 위 소외 2 명의로, 1987. 8. 22. 나머지 2분의 1 지분에 관하여 위 소외 1 명의로 각각 소유권이전등기를 마쳤다.

그런데 위 소외 1은 원고 1이 약속한 공원용지 해제가 어렵다고 판단하고 위 원고에게 자신이 투입한 매수자금 상당액을 반환하여 달라고 요구하자, 위 원고는 소외 4에게 위 소외 1 명의의 2분의 1 지분을 금 650,000,000원에 매도하여 계약금 65,000,000원과 잔금의 일부 금 27,000,000원을 자신이 수령하였다. 그러나 위 소외 4는 (주소 1 생략) 임야가 공원용지에서 해제될 기미를 보이지 않자 위 매매계약을 해제하고 위 소외 1을 상대로 손해배상청구를 하면서 1988. 9. 5. 위 소외 1의 지분을 가압류하였다.

그러자 원고 1은 다른 매수인을 물색한 끝에 1989. 3. 3. 위 소외 1의 지분을 소외 5 등 5인에게 금 500,000,000원에 매도하고 같은 해 4. 20.까지 그 대금을 모두 수령하였으나, 위 소외 1 명의의 지분은 위와 같이 가압류가 되어 있었고 또 소송결과에 따라 자신이 위 소외 4로부터 이미 지급받은 계약금 등에 상응하는 손해배상을 하여 주고 위 가압류를 말소해야 할 형편에 있었기 때문에 1989. 5. 10. 위 소외 1 명의의 지분 대신 위 소외 2 명의의 지분을 위 소외 5 등 5인에게 이전등기하여 주었다(제1 양도).

그에 따라 원고 1은 위 소외 1에게 그가 투입한 매수자금보다 많은 금 400,000,000원을 지급하고 1989. 5. 16. 위 소외 1로부터 그의 명의의 지분을 가압류가 되어 있는 상태로 위 소외 2 명의로 이전받아 그 관계를 청산한 다음, 같은 해 6월경 소외 6 등에게 위 지분을 금 1,000,000,000원에 매도하고 같은 해 7. 24. 소유권이전등기를 하여 주었다(제2 양도).

이에 피고는, 원고 1이 그의 자금으로 위 (주소 1 생략) 임야 전부를 2분의 1 지분씩 2회에 걸쳐 취득한 뒤 타인에게 매도하여 양도차익을 취득한 것으로 보고, 제1 양도에 대하여 실지거래가액에 따라 취득가액을 금 60,000,000원(원고 1이 실제부담한 매수대금)으로, 양도가액을 금 500,000,000원으로 각 인정하고, 제2 양도에 대하여도 실지거래가액에 따라 취득가액을 금 400,000,000원(소외 1에게 지급한 청산금액)으로, 양도가액을 금 1,000,000,000원으로 각 인정하여, 이 사건 양도소득세 및 방위세의 부과처분을 하였다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다.

원고 1은 위 소외 1과 공동으로 (주소 1 생략) 임야를 매수함에 있어 자신의 자금 60,000,000원을 투입하여 위 소외 2 명의로 2분의 1 지분을 매수하였다가 위 소외 1의 투자자금반환요구에 응하기 위하여 이를 대금 500,000,000원에 매도하였고, 위 소외 1 명의의 2분의 1 지분에 대하여는 그에게 금 400,000,000원을 지급하고 위 소외 2 명의로 이를 매수하였다가 다시 이를 대금 1,000,000,000원에 매도한 것으로 볼 것이므로, 원고 1은 (주소 1 생략) 임야를 2분의 1 지분씩 2회에 걸쳐 실질적으로 취득하였다가 2회에 걸쳐 다시 이를 양도한 것으로서 양도소득의 귀속자는 원고 1인바, 위 양도에 있어 위 원고는 모두 타인 명의로 유상취득하였고 특히 제2 양도는 부동산 취득 후 1년 이내의 양도로서 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 및 재산제세사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제2항 제4, 5호에 따라 실지거래가액에 의한 과세대상이므로 이 사건 처분은 적법하다.

다. 그러므로 이 사건에 관하여 적용될 법령의 효력문제에 관하여 먼저 살펴보기로 한다.

(1) 이 사건은, 양도소득세의 양도가액에 관한 구 소득세법(1982. 12. 21. 법률 제3576호로 개정된 후 1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제23조 제4항 본문 및 취득가액에 관한 같은 법 제45조 제1항 제1호 본문에 각각 규정된 기준시가에 의하지 아니하고 위 각 조항의 단서에 규정된 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정함으로써 이루어진 양도소득세부과처분의 적법 여부가 문제되는 사건이다. 그런데 헌법재판소는 1995. 11. 30. 94헌바40, 95헌바13 사건 에서, " 구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서는 실지거래가액에 의할 경우를 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다"라는 주문의 결정을 한 바 있다. 그러므로 위 각 조항 단서 및 그 위임에 따라 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 수 있는 경우를 구체적으로 규정하고 있는 구 소득세법시행령(1982. 12. 31. 대통령령 제10977호로 개정된 후 1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 시행령, 이하 같다) 제170조 제4항 제2호 가 위 헌법재판소 결정의 선고로 인하여 그 효력이 상실되는지 여부 및 이 사건에 관하여 적용될 수 있는지 여부가 먼저 검토되어야 할 것이다.

(2) 헌법 제111조 제1항 은 법원의 제청에 의한 법률의 위헌 여부 심판 및 법률이 정하는 헌법소원에 대한 심판 등을 헌법재판소의 관장 권한으로 정하고 있는바, 헌법재판소법 제45조 본문은 '헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정한다'라고 규정하고, 제47조 제2항 본문은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다'라고 규정하며, 같은 조 제1항 은 '법률의 위헌 결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'라고 규정하고 있고, 이들 조항은 같은 법 제75조 제6항 에 의하여 일정한 범위 내의 헌법소원을 인용하는 경우에도 준용되고 있다. 이와 같이 특정한 법률 또는 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌 결정이 있는 경우에, 당해 법률 또는 법률조항은 즉시 그 효력을 상실하게 되고 그 위헌 결정은 법원을 포함한 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 효력을 가지는 것이므로, 헌법재판소의 위헌 결정이 법원을 포함한 모든 국가기관 및 지방자치단체에 의하여 엄정하게 존중되어야 함은 더 말할 나위가 없다. 뿐만 아니라, 법률이 일정한 사항에 관하여 구체적인 내용의 입법을 대통령령 등 하위법규에 위임하고 있는 경우에 그 위임규정인 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌 결정이 선고되면, 당해 법률조항이 효력을 상실하게 됨은 물론, 그 법률조항의 위임에 의하여 제정된 대통령령 등 하위법규 역시 그 존립의 근거를 상실함에 따라 당연히 그 효력을 상실한다고 하지 않을 수 없을 것이다.

(3) 그러나 이 사건에서 검토대상이 된 위 결정과 같이, 그 주문에서 당해 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌 결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져온 것이 아니라 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는, 이른바 한정위헌 결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 그냥 존속하고 있는 것이므로 이와 같이 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상 이러한 한정위헌 결정은 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이라고 이해하지 않을 수 없다.

그런데 헌법 제101조 는 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고( 제1항 ), 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다( 제2항 )라고 규정하고 있으며, 여기서의 사법권이란 구체적인 법률적 분쟁이 발생한 경우에 당사자로부터의 소 제기 기타의 신청에 의하여 당해 분쟁사건에 적용될 법의 구체적 내용이 어떠한 것인지를 판단하고 선언함으로써 법질서를 유지하는 작용을 가리키는 것인바, 특정 법률 또는 법률조항의 전부나 그 일부가 소멸되지 아니하거나 문언이 변경되지 않은 채 존속하고 있는 이상, 구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다. 이러한 법리는 우리 헌법에 규정된 국가권력분립구조의 기본원리와 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법의 정신으로부터 당연히 도출되는 이치로서, 만일 법원의 이러한 권한이 훼손된다면 이는 위에서 본 헌법 제101조 는 물론이요, 어떤 국가기관으로부터도 간섭받지 않고 오직 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하도록 사법권 독립을 보장한 헌법 제103조 에도 위반되는 결과를 초래하는 것이다. 그러므로 한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다고 하지 않을 수 없다.

더욱이 법률보다 하위법규인 대통령령의 제정근거가 되는 법률조항(이른바 위임규정)에 대하여 한정위헌 결정이 있는 경우에 있어서도, 앞에서 본 바와 같이 그 법률조항의 문언이 전혀 변경되지 않은 채 원래의 표현 그대로 존속하고 있는 이상 그 법률조항의 의미·내용과 적용범위는, 역시 법령을 최종적으로 해석·적용할 권한을 가진 최고법원인 대법원에 의하여 최종적으로 정하여질 수밖에 없고, 그 법률조항의 해석은 어디까지나 의연히 존속하고 있는 그 문언을 기준으로 할 수밖에 없다 할 것이므로 그 문언이 표현하고 있는 명백한 위임취지에 따라 제정된 대통령령 조항 역시 의연히 존속한다고 보지 않을 수 없다. 따라서 이와 같이 효력을 상실하지 않고 존속하는 대통령령 조항이 상위법인 법률의 위임내용에 위반되는지 여부 및 나아가 헌법이나 다른 법률에 위반되는지 여부의 심사권한은 헌법 제107조 제2항 의 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다는 규정에 따라 당연히 법원에 전속한다고 하지 않을 수 없다.

따라서 이 사건 양도소득세부과처분에 적용된 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 는 그 위임 근거 규정인 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서의 각 규정이 앞에서 본 헌법재판소의 결정에도 불구하고 그 문언의 표현이 전혀 변경되지 않은 채 존속하고 있는 이상 위 시행령 조항의 헌법위반 여부와 상위법의 위반 여부에 관하여는 대법원이 최종적으로 판단하여 이 사건에 적용할지 여부를 결정하여야 하는 것이다.

(4) 그런데 대법원은 지금까지 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 것을 규정한 위 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 및 그 위임근거규정인 구 소득세법 제23조 제4항 단서와 제45조 제1항 제1호 단서가 헌법에 위반되지 아니한다는 전제하에 이를 각 사건에 적용하여 왔다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95누580 판결 참조). 이러한 해석은, 위 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서에서 그 각 본문에 규정된 기준시가 과세원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 의하여 양도가액 및 취득가액(양도가액에서 공제할 필요경비 중 하나)을 산정할 수 있도록 하면서 그 구체적 경우를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 입법목적 내지 입법이유가, 만약 일률적으로 기준시가 과세원칙을 관철할 경우에는, 사안에 따라 실지거래가액이 객관적으로 쉽게 확인되는데도 이에 의한 양도차익보다 고액의 기준시가에 따라 의제된 양도차익에 의할 수밖에 없게 되어 실질과세의 원칙에 위배될 우려가 있음은 물론, 투기거래나 위법거래로 인하여 시가가 단기에 급등한 지역에 있어서는 오히려 기준시가가 현실의 시가를 제대로 반영하지 못하게 되어 투기거래자나 위법거래자의 막대한 양도차익에 대하여 실질에 부합하는 과세를 할 수 없게 됨에 따라 과세의 형평을 해칠 수 있는 등의 부작용이 있으므로, 이러한 두 가지의 우려와 부작용에 함께 대처하기 위하여, 기준시가 과세원칙에 대한 예외를 마련하고자 한 데 있다는 해석을 근거로 하고 있는 것이다. 이와 같이 해석할 경우에, 비록 위 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서가 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였다 하더라도 위 조항에 있어서의 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 인정될 수 있다고 할 것이고, 구 소득세법상 종전의 실지거래가액 과세원칙으로부터 기준시가 과세원칙으로 개정된 입법동기와 연혁, 그리고 다시 기준시가 과세원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 따라 과세할 수 있는 경우를 규정하게 된 입법목적을 두루 고려하여 보더라도, 위 각 조항 단서가 기준시가에 의한 과세보다 실지거래가액에 의한 과세가 납세자에게 유리한 경우만을 한정하여 대통령령에 위임한 것이라는 해석에는 도저히 이를 수 없다고 할 것이다. 더욱이 이 사건의 사안을 보면, 실지거래가액에 의하여 과세하는 경우 모두 금 1,000,000,000원을 초과하는 양도차익이 발생한 것이 되어 원고 1이 납부하여야 할 양도소득세액이 금 600,000,000여 원에 이르게 되는 반면, 기준시가에 의하여 과세하는 경우에는 오히려 양도차손이 발생한 것이 되어 양도소득세를 전혀 부과할 수 없게 되는바, 원심이 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이 실제로 불과 2년 미만의 기간에 금 400,000,000여 원, 그리고 불과 2월 남짓 되는 기간에 금 600,000,000원의 각 양도차익을 얻은 위 원고가 위 한정위헌 결정과 같은 해석으로 말미암아 양도소득세 부과에서 제외된다는 것은 심히 부당한 결과라고 하지 않을 수 없다.

따라서 이 사건 과세처분에 적용된 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서와 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 가 헌법상의 조세법률주의와 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니하는 유효한 규정이라고 해석하여 온 지금까지의 견해를 변경할 필요가 없다고 본다.

라. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택, 사실의 인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해, 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

원심이 인정한 사실관계하에서는 원고 1이 그 인정과 같은 경위로 위 소외 1에게 금 400,000,000원을 지급하고 그 지분을 이전받은 이상, 위 원고가 위 소외 2 명의의 지분을 타인에게 양도하고 그와 동일한 비율인 위 소외 1 명의의 지분을 이전받았다고 하더라도 그것이 단순한 지분의 교환에 불과하여 양도차익이 발생하지 아니한 것이라고 볼 수는 없다.

또 위 원고는 피고가 위 각 양도 당시 시행되던 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 가 아니라 그 이후인 1989. 8. 1. 개정된 소득세법시행령의 조항을 적용하여 부과처분을 한 것은 위법하므로 위 처분이 취소되어야 한다고 주장하나, 설사 피고가 그와 같은 잘못을 저질렀다고 하더라도 조세부과처분의 취소를 구하는 소송의 소송물은 정당세액의 존부로서 과세단위와 처분사유의 동일성이 인정되는 한 과세관청의 위와 같은 법령의 적용 착오는 처분을 취소할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.

주장하는 바는 모두 이유 없다.

2. 증여세 부과처분에 대하여

원심은, 원고 1의 처이자 원고 2의 모인 소외 2가 그 소유 토지(판시 신림동 토지)의 매각대금 중 원고들의 예금구좌에 입금하거나 원고들에게 교부한 금액이 위 소외 2의 타인에 대한 채무변제에 사용하라는 취지로 입금 또는 교부된 것이라는 원고들의 주장에 부합하는 증거를 배척하고 오히려 그 거시 증거에 의하여 위 금액이 위 소외 2로부터 원고들에게 증여되었다는 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택 및 사실의 인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법령위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 주장은 이유 없다.

3. 결론

원고들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.