피고인

검찰관

대위 신헌섭

변호사 김광식(국선)

거침

육군 교육사령부 보통군사법원 2013. 1. 18. 선고 2012고6 판결 (관할관, 2013. 1. 18. 원판결대로 확인)

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간

피고인을 노역장에 유치한다.

이 사건 공소사실 중 각 탐지·수집으로 인한 군사기밀보호법위반 부분은 각 무죄.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검찰관의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 군사기밀보호법 제11조 가 탐지 또는 수집의 동기나 목적을 요구하고 있지 않으므로, 업무상 군사기밀을 취급하고 비밀취급인가를 가지고 있는 사람이 업무상 필요에 의하여 비밀의 일부를 복사하는 경우라고 하더라도 적법한 절차를 거치지 아니한 경우에는 동법 제11조 에 해당되어 군사기밀보호법위반죄가 성립함에도 불구하고 원심은 법리를 오해하여 무죄로 판단하였다.

나. 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 공소사실 중 탐지 또는 수집으로 인한 군사기밀보호법 위반의 점의 요지

별지와 같다.

나. 법리오해에 대한 판단

1) 탐지 또는 수집에 있어 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법’의 의미

군사기밀보호법(법률 제10792호, 이하 ‘법’이라 약칭한다.) 제5조 (군사기밀의 보호조치 등), 동법 시행령(대통령령 제24113호) 제10조 (「보안업무규정」의 적용), 보안업무규정(대통령령 제21214호) 제22조 (비밀의 복제·복사의 제한), 제23조 (비밀의 주1) 열람), 보안업무규정 시행규칙(대통령훈령 제149호) 제36조 (비밀의 대출 및 주2) 열람), 군사보안업무훈령(국방부훈령 제1525호) 제33조 주3) , 제190조(보안사고자 및 위반자 처리)에 따른 별표 5의 ‘보안사고(위반)자 주4) 처리기준’ (이하 ‘제반 보안규정’으로 약칭한다.)은 군사기밀의 보호조치, 비밀의 복제, 복사, 대출, 열람에 있어서의 절차 등에 대하여 규정하고 있고, 이러한 규정들은 군사기밀을 취득하는데 적용되는 일반적인 절차라고 할 것이므로, 법 제11조 의 ‘탐지’ 또는 ‘수집’시 준수해야 할 ‘적법한 절차’도 특단의 사정이 없는 한 이러한 제반 보안규정상의 절차 등을 의미한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 제반 보안규정상의 절차를 준수하지 아니하였다면 그 자체로 법 제11조 가 규정하는 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법’에 해당한다고 봄이 상당하다.

한편, 피고인측은 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법’이란 법 제9조 제3항 주5) 과 동법 시행령 제9조 주6) 에 규정된 방법 이외의 방법을 의미하므로, 업무상 군사기밀을 취급하는 사람은 법 제11조 의 ‘탐지’ 또는 ‘수집’의 주체가 될 수 없다고 주장한다.

그러나, 법 제9조 와 동법 시행령 제9조 는 일반 국민에 의한 군사기밀의 공개요청 및 처리 등의 요건과 절차 등에 관한 규정이므로 이는 군사기밀의 공개를 요구하여 군사기밀을 취득하는 절차 중 하나의 형태를 규정한 것이다. 그러므로 법 제11조 의 ‘적법한 절차’를 준수하지 않은 경우를 법 제9조 와 동법 시행령 제9조 위반의 경우만으로 한정하여 해석하는 것은 위의 제반 보안규정상의 절차 등을 위반한 군사기밀의 탐지 또는 수집을 그 동기, 행위태양 법익침해의 정도 등을 구분함이 없이 모두 법 제11조 의 적용대상에서 제외하게 되어 이는 법 제11조 의 금지행위를 부당히 축소 해석하는 결과가 된다.

따라서 이에 반하는 피고인의 주장은 그 근거를 수긍할 수 없는 독자적인 견해에 불과하여 이유 없다할 것이다.

2) ‘탐지’ 또는 ‘수집’의 의미에 대한 판단

항소논지에 따르면, 법 제11조 상의 ‘탐지 또는 수집’은 법문상 별도의 동기나 목적을 요구하고 있지 않음에도 원심은 법문에 없는 구성요건을 추가하여 처벌의 범위를 부당하게 축소한 법리오해가 있다는 것이다.

살피건대, 법 제11조 가 금지하는 행위는 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한’ 경우에 성립하고 별도의 목적이나 동기를 요하고 있지 않음은 명백하다. 한편, ‘탐지’ 또는 ‘수집’의 의미에 대해 법은 별도의 정의규정이 없어 법적 의미가 명확해 보이지 않으므로 이를 구체화하기 위한 해석이 필요하며, 이 경우 법해석은 개개의 조항을 별개의 것으로 파악하여서는 아니 되고 법체계 전체를 종합적·유기적으로 파악하여 해석하여야 할 것이다( 헌법재판소 1992. 2. 25. 89헌가104 결정 참조).

군사기밀보호법령 전반에 비추어 살펴보면, 군사기밀에 대한 ‘탐지’ 또는 ‘수집’을 방지함으로써 보호하고자 하는 것은 국가의 주7) 안전보장 이라 할 것인데, 소속 부서 소관 업무담당자가 자신의 직무수행을 위하여 제반 보안규정을 위반하여 비밀의 복제·복사 또는 대출·열람한 경우, 이러한 규정위반 행위 자체만으로 그 즉시, 법 제11조 의 보호법익 침해가 발생하였다거나 국가안보를 위태롭게 하였다고 단정할 수 없고, 법 제11조 의 ‘탐지’ 또는 ‘수집’에 해당하기 위해서는 행위자가 군사기밀을 취급하는 사람인지 여부, 해당 소관업무 수행과 관련된 것인지 여부, 군사기밀 취득사유 등을 토대로 판단하여 군사기밀의 ‘탐지’ 또는 ‘수집’ 행위 자체만으로 국가안보를 위태롭게 할 위험을 초래할 수 있는 경우라야 할 것이다. 또한 ‘탐지’ 또는 ‘수집’은 기존에 없던 것을 ‘새로이’ 입수하는 것을 의미하는 것이므로, 행위자가 기존에 소지하여 온 것을 ‘반출’ 등의 방법으로 소지 장소를 이동시킨 경우는 이미 수집된 상태의 지속일 뿐이므로 법 제11조 의 ‘탐지’ 또는 ‘수집’은 될 수 없을 것이다.

한편, 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검찰관에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 재판관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소 사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하는 바( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조), 검찰관으로서는 피고인의 이 사건 군사기밀의 출력·복사 등 행위를 법 제11조 의 ‘탐지’ 또는 ‘수집’으로 의율하기 위해서, 해당 군사기밀의 출력·복사에 관한 제반 보안규정 위반이 있다는 사실 이외에, 해당 군사기밀의 출력·복사 등의 목적, 용도 경위 및 이로 인한 국가안보 침해의 위험성 등을 입증하여 공소사실이 법 제11조 가 규정하는 ‘탐지’ 또는 ‘수집’에 해당한다는 점에 대하여 증명할 책임이 있다.

살피건대, 원심이 채택·조사한 증거들과 피고인이 이 법정에서 한 진술 등을 종합해 보면, ① 피고인이 제반 보안업무규정을 위반하여 이 사건 군사기밀을 출력·복사 등을 한 사실, ② 피고인이 취득한 이 사건 군사기밀은 피고인 소속부서 및 피고인의 소관업무 수행에 필요한 자료라는 사실, ③ 피고인이 실제로 이 사건 군사기밀들 중 일부를 참조하여 업무를 수행한 사실, ④ 피고인이 이 사건 출력·복사 등을 한 후 상당기간이 지나 보안감사에서 적발되지 않도록 하기 위하여 이 사건 군사기밀을 자신의 집으로 반출한 사실 등을 인정할 수 있다. 한편, 적법한 절차를 위반한 해당 군사기밀 출력·복사행위가 법 제11조 의 ‘탐지’ 또는 ‘수집’에 해당하는지 여부에 대한 판단은 행위시를 기준으로 판단하여야 하며 사후에 군사기밀을 피고인의 집으로 반출한 행위를 피고인의 군사기밀 복사·출력 등 행위 당시의 국가 안보 침해 위험성을 판단할 자료로 삼는 것은 정당하지 아니하다 할 것이다.

따라서, 위와 같이 인정되는 사실들을 관련 법리에 비추어 보건대, 피고인의 이 사건 군사기밀의 출력·복사 등의 행위 자체로 인하여 국가안보를 위태롭게 하였다고 단정할 수 없어, 피고인의 이러한 행위가 법 제11조 의 ‘탐지’ 또는 ‘수집’에 해당한다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 소결

피고인의 이 사건 군사기밀의 출력·복사 등 행위가 제반 보안규정에 위반하여 법 제11조 의 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법’으로 이루어진 것으로 볼 수 있으나, 그러한 제반 보안규정 위반 사실만으로는 피고인의 행위가 법 제11조 의 범죄구성요건인 ‘탐지’ 또는 ‘수집’에 해당한다고 단정할 수 없다.

따라서, 이 부분 공소사실에 대해서는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 업무상 군사기밀을 취급하는 자는 법 제11조 의 주체에 포함되지 않는다는 전제로 한 원심의 판단은 ‘탐지’ 또는 ‘수집’에 관한 군사기밀보호법위반죄의 법리를 오해한 위법은 있으나, 그 결론에 있어서는 정당하고 이와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 이에 반하는 항소는 이유 없다.

다. 양형 이유에 대한 판단

피고인은 초범으로서 다른 목적이 아닌 소속부서의 업무를 수행하는 과정에서 음성비문을 생산하고 관리를 소홀히 한 과실로 이 사건 누설에 이르게 된 것인 점, 현실적으로 국가와 군에 피해가 발생하지 않은 점, 피고인이 그동안 성실히 군복무를 하여 온 점, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등은 참작할 만하나, 작전 분야에 근무하면서 군의 핵심 정보를 취급하였기에 누구보다도 보안규정 준수와 군사기밀유지의 중요성을 인식하고 있었음에도 불구하고 보안규정을 준수하지 않고, 군사기밀을 자가로 반출하여 결과적으로 민간인에게 유출되게 하여 국가와 군에 끼친 위험이 큰 점 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 불리한 양형조건을 고려하면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당해 보이므로 이에 관한 항소는 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 검찰관의 항소는 일부 이유 있으므로, 군사법원법 제431조 , 제414조 제12호 에 의하여 원심판결을 파기하고 일건 기록에 의하여 본 군사법원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조 에 의하여 변론을 거쳐 본 군사법원이 직접 판결한다. 다만 본 군사법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지 부분은 원심판결서의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 같은 법 제439조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

군사기밀보호법 제14조 , 제13조 제1항 (과실로 인한 군사기밀 누설의 점), 각 군형법 제80조 제2항 , 제1항 (업무상 과실 군사기밀 누설의 점)

2. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 [‘(문건명 1 생략)’ 문건 유출로 인한 업무상 과실군기누설죄와 군사기밀보호법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 업무상과실군기누설죄에 정한 형으로 처벌]

3. 형의 선택

각 벌금형 선택

4. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [범정이 더 무거운 ‘(문건명 1 생략)’ 문건 유출로 인한 업무상과실군기누설죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서)]

5. 노역장 유치

형법 제70조 / 제69조 제2항

이 사건 공소사실 중 각 탐지 또는 수집으로 인한 군사기밀보호법위반의 점은 별지기재와 같고, 무죄의 이유는 위 2.나.항에서 살핀 내용과 같은 바, 각 공소사실은 군사법원법 제380조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 각 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 보안업무규정 제22조 (비밀의 복제·복사의 제한) ① 비밀의 일부 또는 전부를 모필·타자·인쇄·조각·녹음·촬영·인화·확대등 비밀의 원형의 재현은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 할 수 없다. 다만, 암호 및 음어자재는 어떠한 경우를 막론하고 복제 또는 복사하지 못한다. 1. I급비밀은 그 발행자의 허가를 얻은 때 2. II급 및 III급비밀은 당해 발행자의 특정한 제한이 없는 것으로서 해당 등급의 비밀 취급인가를 받은 자가 공용으로 사용할 때 ② 비밀을 복제 또는 복사한 경우에는 그 원본과 동일한 비밀등급과 예고문을 명시하고, 사본번호를 부여하여야 한다 ③ 제2항의 예고문의 경우 재분류구분이 “파기”로 되어 있는 때에는 원본의 파기시기보다 그 시기를 줄일 수 있다. 제23조 (비밀의 열람) ① 비밀은 해당등급의 비밀취급인가를 받은 자로서 그 비밀과 업무상 직접 관계가 있는 자에 한하여 열람할 수 있다. ② 비밀취급 비인가 자에게 비밀을 열람·공개 또는 취급하게 할 때에는 미리 국정원장의 보안조치를 받아야 한다. 다만, 비밀이 군사에 관한 사항인 경우에 는 국방부장관의 보안조치를 받아야 한다.

주2) 보안업무규정 시행규칙 제36조 (비밀의 대출 및 열람) ① 비밀보관책임자는 보관비밀을 대출하는 때에는 별지 제11호서식에 의한 비밀대출부에 소요사항을 기록 유지한다. ② 개개 비밀에 대한 열람자 범위를 파악하기 위하여 각개의 비밀문서 말미에 별지 제12호서식의 비밀열람기록전(비밀열람기록전)을 첨부한다. 문서 이외의 비밀자재에 대한 열람기록은 따로 비밀열람기록전철을 비치하고 기록유지한다. ③ 제2항의 비밀열람기록전은 그 비밀의 발행기관이 첨부하며, 그 비밀을 파기하는 때에는 그 비밀에서 분리하여 따로 철하여 보관하여야 한다. ④ 모든 비밀열람자는 비밀을 열람하기에 앞서 비밀열람기록 전에 소정의 사항을 기재하고 서명 또는 날인한 후 비밀을 열람하여야 한다. ⑤ 타자, 필경 또는 발간업무에 종사하는 자는 비밀열람 기록 전에 갈음하는 작업일지에 작업내용을 기록 유지하여야 한다.

주3) 군사보안업무훈령 제33조(비밀의 복제·복사 원칙 및 복사 문건관리) ① 비밀을 복제·복사할 경우에는 비인가자의 접근 통제, 비밀이력카드에 기록 등 필요한 보안대책을 강구하고 실무자가 직접하여야 하며, I급비밀, 보안자재 및 암호논리는 복제·복사할 수 없다. ② 동일부대(서)내에서 회의, 보고, 업무참고 등 한시적 목적으로 자신이 관리하는 비밀의 일부를 복제·복사 시에는 업무종료 즉시 파기하고 해당 비밀문건의 비밀이력카드에 복제·복사 근거를 기록하여야 하며, 3자에게 제공하는 경우에는 비밀이력카드 및 발송용 비밀관리기록부에 그 근거를 기록하여야 한다. ③ 비밀에 대한 복제·복사를 제한하고자 할 때에는 비밀 표지의 식별이 가능한 적당한 곳에 “이 비밀은 발행부대(서)의 승인 없이 복제·복사할 수 없음”이라고 기재하여야 한다. ④ 복사기 및 인쇄기(프린터 포함)는 통제가 가능한 사무실에 설치하며, 각 복사기 및 스캐너에는 통제번호를 부착하여 문건 복사시 해당 복사기 및 스캐너 통제번호가 출력되도록 하여야 한다. ⑤ 결재를 받기 위하여 일시적으로 내용을 요약할 때에는 요약지에 해당 비밀 등급만 표시하고 결재 즉시 파기하여야 하며, 보관이 필요한 경우에는 해당 문건 위에 부착하여 보관한다.

주4) 군사보안업무훈령 별표5의 「보안사고(위반)자 처리기준」은 음성비밀 생산·보관·활용자를 경징계 대상으로 규정하고 있다.

주5) 군사기밀보호법 제9조 (공개 요청) ③ 제1항에 따른 군사기밀의 공개 요청 및 처리의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

주6) 군사기밀보호법 시행령 제9조 (공개 요청) ① 법 제9조에 따라 군사기밀의 공개를 요청하려는 자는 별지 서식의 군사기밀 공개 요청서에 그 사유를 적어 방위사업청장이나 그 군사기밀을 취급하는 부대의 장에게 제출하여야 한다 ② 제1항에 따른 군사가밀 공개 요청서를 접수한 부대의 장은 그 기밀의 공개에 대한 자체 검토의견서를 첨부하여 국방부장관에게 제출하여야 한다. ③ 제1항에 따른 군사기밀 공개 요청에 따른 국방부장관이나 방위사업청장의 군사기밀 공개에 관하여는 제7조를 준용한다. ④ 국방부장관은 제1항에 따른 군사기밀 공개 요청서에 대한 처리 결과를 그 군사기밀을 취급하는 부대장을 거쳐 그 요청인에게 서면으로 통보하여야 하고, 방위사업청장은 직접 그 요청인에게 서면으로 통보하여야 한다.

주7) 군사기밀보호법 제1조(목적), 제2조(정의) 등 참조