원고(소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 문충식)

피고 1외 1인(소송대리인 변호사 김시승)

2007. 3. 16.

창원지방법원 진주지원 2006. 1. 20. 선고 2005가합636 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

피고들은 각자 원고에게 121,500,000원 및 이에 대하여 2005. 5. 7.부터 2007. 4. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

3. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

주문 제1항 기재와 같다(원고는 당초 공사대금으로 224,500,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 당심에 이르러 양수금으로 주문 제1항 기재 금원의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하면서 항소취지 및 원인 변경신청서를 제출하였는바, 서면의 제목과 달리 그 취지는 청구취지를 감축한 것으로 보인다).

1. 기초사실

① 원고는 2003. 11. 21. 피고 1로부터 사천시 동금동 (지번 생략) 소재 지하 1층, 지상 4층, 연면적 762.93㎡의 여관건물 신축공사를 공사금액 7억 5,000만 원(부가가치세 별도), 공사기간 2003. 11. 25.부터 2004. 6. 30.까지, 하자담보 책임기간 2년, 하자보수보증금은 공사금액의 5%로 정하여 수급하였다.

② 당시 원고는 종합건설면허가 없어 소외 1 주식회사(이하 소외 1 회사라 한다)에게 면허대여료를 지급하고 종합건설면허를 빌려 위 공사를 시공하기로 한 다음, 피고 1과 사이에 도급계약을 체결함에 있어 수급인 명의는 소외 1 회사로 하되 원고가 소외 1 회사로부터 위 공사를 일괄 하도급받는 형식을 취하여 공사대금도 소외 1 회사를 통해 지급받고, 세금계산서도 소외 1 회사 명의로 피고 1에게 발행·교부하기로 하였다.

③ 한편 위 여관건물은 약정기한인 2004. 6. 30.까지 완공되지 아니한 채 공사가 계속되던 중 2004. 7. 9. 건축주명의가 피고 1로부터 그 딸인 피고 2로 변경되었고, 이에 따라 원고는 피고 2와 사이에 도급인을 피고 2, 수급인은 여전히 소외 1 회사로 하는 공사도급(변경)계약서를 작성하였다.

④ 그 후 원고는 2004. 10. 28. 여관건물을 완공하여 그 무렵 피고들에게 인도하였고, 피고들은 2004. 11. 5. 피고 2 앞으로 소유권보존등기를 마친 다음 그곳에서 ‘로즈마리’라는 상호로 숙박업을 운영해 오고 있다(사업자등록은 이미 2004. 8. 25. 피고 2 명의로 마쳐졌다).

⑤ 원고는 피고들이 여관건물을 인도받은 후에도 공사잔대금을 지급하지 아니하자 2004. 12. 1.경 소외 1 회사 대표이사인 소외 4와 함께 피고 1을 만나 여관건물의 완공이 103일 지연된 것으로 인한 지체상금을 8,500만 원, 피고들이 위 여관건물 신축과 관련하여 지출한 에어컨 배관비, 전기요금, 상·하수도요금, 주차장 천막설치비, 위성방송 설치비 등을 3,400만 원으로 정해 합계 1억 1,900만 원을 공사대금에서 공제하기로 합의하였다(피고들은 원고로부터 협박당한 상태에서 피고 1이 어쩔 수 없이 지체상금을 8,500만 원으로 합의하게 된 것이라고 주장하나 을제22호증의 기재와 당심 증인 소외 5의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다).

⑥ 피고들은 2003. 12. 30.부터 2004. 8. 16.까지 사이에 소외 1 회사의 법인계좌로 공사대금 합계 2억 7,500만 원을 송금하였고, 위 합의 이후인 2004. 12. 1. 피고 2가 위 계좌로 공사대금 3억 원을 송금하였다.

[인정증거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 1, 2, 갑제2 내지 5호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증, 을제6호증의 1 내지 13, 을제18호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고

여관건물 도급계약상의 실질적인 수급인은 원고이고, 피고 1 및 그 뒤를 이어 건축주가 됨으로써 도급계약에 따른 피고 1의 채무를 병존적으로 인수한 피고 2는 모두 원고와 여관건물 도급계약을 체결하였다. 설령 원고가 도급계약상의 수급인이 아니라 하더라도 피고들은 종합건설면허를 대여한 소외 1 회사로부터 여관건물 신축공사에 관한 도급계약상의 수급인 지위를 원고가 승계한 사실을 승낙하였을 뿐만 아니라, 원고가 소외 1 회사로부터 2006. 4. 10. 여관건물에 관한 공사대금채권을 양도받고 소외 1 회사가 2006. 4. 18. 피고들에게 채권양도사실을 통지하였으므로, 원고는 공사대금채권의 적법한 양수인이다.

따라서 피고들은 각자 원고에게 총공사대금 8억 2,500만 원(공사금액 7억 5,000만 원 ＋ 부가가치세 7,500만 원)에서 피고들이 부담한 건축자재 구입비 등 3,400만 원, 정화조 분담금 950만 원, 지체상금 8,500만 원, 기지급 공사대금 5억 7,500만 원을 공제한 나머지 1억 2,150원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들

첫째, 피고들은 소외 1 회사와 사이에 위 여관건물 도급계약을 체결하였을 뿐 원고와 사이에 계약을 체결한 사실이 없으므로 원고에게 공사대금을 지급할 의무가 없다.

둘째, 피고 1은 소외 1 회사에게 여관건물 신축공사를 도급주었다가 소외 1 회사의 동의 하에 건축주명의를 피고 2로 변경하면서 피고 2와 소외 1 회사와 사이에 공사도급계약을 새로이 체결하였는바, 그렇다면 피고 1은 계약상의 도급인 지위에서 벗어났다고 보아야 하므로 피고 1에 대한 청구는 부당하다.

셋째, 피고들이 원고에게 공사대금을 지급할 의무가 있다고 하더라도, 원고가 2004. 6. 30.까지인 완공기한을 120일이나 지체한 2004. 10. 28. 여관건물을 완공하였고, 우천으로 인해 지체된 17일을 공제하더라도 103일에 대한 지체상금 2억 3,175만 원(공사금액 7억 5,000만 원 × 103일 × 1일당 3/1,000), 여관건물의 하자를 보수하기 위해 피고들이 지출한 비용 53,105,800원(심야전기 온돌난방 교체보수비 47,025,000원 ＋ 옥상 방수공사비 561만 원 ＋ 천장 새시보수비 470,800원), 심야전기 온돌난방 고장으로 일반전기를 대체사용함으로써 추가 지출한 전기요금 3,271,960원, 심야전기 온돌난방 교체 등 하자보수를 위해 휴업을 하는 등으로 인해 입은 일실수입 3,487만 원, 휴업기간 동안 종업원에게 지급한 월급 100만 원, 소외 1 회사가 피고 1에게 세금계산서를 늦게 발급해 주어 환급받지 못한 부가가치세 14,090,909원 등 합계 338,088,669원을 자동채권으로 하여 원고의 공사잔대금채권인 수동채권과 대등액의 범위 내에서 상계하거나 공제하면 원고의 공사잔대금채권은 모두 소멸하게 된다.

넷째, 원고의 양수금 청구에 대해서는, 원고가 소외 1 회사로부터 여관건물 공사대금채권을 양도받기 전인 2005. 5. 24. 피고 2가 진주세무서장으로부터 소외 1 회사의 부가가치세 등 합계 229,298,760원의 국세 체납을 이유로 소외 1 회사의 피고 2에 대한 위 여관건물 공사대금채권을 압류한다는 통지를 받았으므로, 원고의 채권양도는 효력이 발생할 수 없다.

[그 밖에 피고들은 여관건물 도급계약 체결 당시 시공자인 소외 1 회사가 공사금액의 5%에 해당하는 3,750만 원을 하자보증금으로 피고 2에게 여관건물 완공일로부터 하자보증기간 2년이 경과하는 2006. 10. 28.까지 보관시켜 두기로 하였으므로 공사대금에서 위 돈을 공제하여야 한다고 주장하였는바, 이 사건 변론종결 당시 이미 하자보증기간이 경과하였음이 역수상 명백하므로, 이 부분 주장은 별도로 판단하지 아니한다.]

3. 판단

가. 도급계약상의 수급인

계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 참조).

먼저 을제1호증의 2, 3, 4, 을제6호증의 3 내지 13의 각 기재에 의하면, 위 여관건물 완공 이후 공사잔대금을 지급받지 못한 원고가 소외 1 회사에게 위 공사의 하수급인임을 자처하면서 소외 1 회사로 하여금 건축주에게 공사잔대금을 청구해 달라거나 소외 1 회사에게 공사대금의 지급을 요구하는 취지의 우편물을 보낸 사실, 피고 1 또는 피고 2가 2003. 12. 30.부터 2004. 12. 1.까지 사이에 11회에 걸쳐 공사대금 합계 5억 7,500만 원을 소외 1 회사의 법인계좌로 송금한 사실은 인정된다.

그러나 한편, 위에서 인정한 바와 같이 위 여관건물 신축공사는 원고가 피고 1로부터 수급하여 실제로도 위 공사를 도맡아 시공하였는데, 공사 시공에 필요한 종합건설면허가 없던 관계로 소외 1 회사에게 면허대여료를 지급하고 종합건설면허를 빌려 피고 1과 수급인 명의를 소외 1 회사로 하는 공사도급표준계약서를 작성한 뒤 소외 1 회사로부터 공사를 하도급받는 형식을 취하게 되었다는 것이다.

나아가 갑제1호증의 1, 2, 갑제2, 3, 7, 8호증, 을제2호증의 1, 2, 을제7 내지 12호증의 각 1, 2, 을제14, 15호증의 각 1, 2의 각 기재, 을제1호증의 1의 일부 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정, 즉 ① 여관건물을 짓고자 하던 피고 1이 2003. 10월경 외삼촌 소외 2의 소개로 건축업자이던 원고를 알게 되었고, 소외 3의 주선으로 원고가 소외 1 회사로부터 종합건설면허를 빌리게 된 점, ② 여관건물 도급계약 당사자 사이에 공사도급표준계약서보다 우선하여 적용하기로 약정한 건축공사 시공계약서(갑제1호증의 2)상에는 시공자로 ‘ 소외 1 회사, 원고’로 기재되어 있고, 피고 1로부터 피고 2로 건축주명의를 변경하는 과정에서 수급인을 ‘ 소외 1 회사( 원고)’로 하여 원고로부터 건축주명의변경 확인서(갑제2호증)를 받은 점, ③ 여관건물 완공 이후인 2004. 12. 1.경 공사지연으로 인한 지체상금 및 건축주가 직불한 공사자재비 등과 관련하여 진주귀빈예식장 건물 내 커피숍에서 합의할 당시, 수급인측으로는 소외 1 회사의 대표이사인 소외 4 외에 원고도 참석하였고, 그 자리에서 원고가 ‘지체보상금 8,500만 원과 건축주가 부담한 설비자재비 등으로 3,400만 원을 공제하고 나머지를 공사대금으로 송금받겠다’는 내용의 각서(을제2호증의 1)를 작성하여 피고 1에게 교부한 점, ④ 피고 1 또는 피고 2가 여관건물 신축공사와 관련하여 수급인측에게 공사이행을 촉구하고 지체상금 및 손해배상을 구하겠다거나 하자보수를 요청하는 취지의 우편물을 소외 1 회사 뿐만 아니라 원고에게도 보낸 점, ⑤ 원고들이 제1심에서 도급계약상의 수급인임을 전제로 피고들을 상대로 공사대금을 청구하였다가 패소판결을 받게 되자, 소외 1 회사는 원고에게 피고들에 대한 위 공사대금채권을 양도해 주었을 뿐만 아니라 이 사건 공사대금채권에 관한 아무런 권리행사를 하지 않은 점 등을 종합하면, 원고는 스스로 위 도급계약상 수급인으로서 계약 당사자가 될 의사였고, 피고들로서도 소외 1 회사와 원고 사이의 종합건설면허 대여관계를 알고 원고와 직접 계약관계를 형성할 의사로써 도급계약을 체결하였다고 보는 것이 타당하므로, 행위자인 원고와 상대방인 피고들 사이에 원고를 계약 당사자로 한다는 점에 관하여 의사가 일치되었다 할 것이다.

그렇다면 위 여관건물 공사대금채권은 소외 1 회사가 아닌 원고에게 귀속된다.

나. 피고들의 책임

여관건물의 공사 도중인 2004. 7. 9. 건축주명의가 피고 1에서 그 딸인 피고 2로 변경되었고, 이에 따라 원고는 피고 2와 사이에 도급인을 피고 2로 하는 위 여관건물 도급계약을 새로이 체결하였으며, 새로운 도급계약서(갑제3호증)상 피고 2만이 도급인으로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 한편, 갑제6호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증, 을제14, 15호증의 각 1, 2의 각 기재, 당심 증인 소외 6의 증언 및 당심 증인 소외 5의 일부 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 위와 같이 건축주명의를 피고 2로 변경한 이후에도 계속하여 앞서 본 바와 같이 2004. 12. 1.경 공사지연으로 인한 지체상금 및 건축주가 직불한 공사자재비 등과 관련하여 진주귀빈예식장 건물 내 커피숍에서 만나 합의하는 자리에 도급인측으로 참석하여 원고로부터 지체상금과 건축주 직불 설비자재비에 관한 각서(을제2호증의 1, 2)를 교부받은 것은 물론 여관건물에서 피고 2와 함께 숙박업을 운영해 오고 있는 사실, 건축주측이 2004. 11. 26.부터 2005. 4. 20.까지 사이에 3회에 걸쳐 미지급 공사대금, 하자보수, 영업손실 등과 관련하여 원고 및 소외 1 회사에게 보낸 우편물(을제9, 14, 15호증의 각 1, 2)에 건축주로 피고들이 함께 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면 피고 1은 여전히 위 계약상의 도급인으로서 공사대금을 지급할 채무를 부담한다고 할 것이고, 피고 2는 피고 1의 뒤를 이어 원고와 도급계약을 체결함으로써 위 계약에 따른 피고 1의 채무를 병존적으로 인수한 것으로 봄이 상당하다.

따라서 피고들은 각자 원고에게 공사대금을 지급할 의무가 있다.

다. 미지급 공사대금

위 여관건물의 총공사금액은 8억 2,500만 원(공사금액 7억 5,000만 원 ＋ 부가가치세 7,500만 원)이고 피고들이 2003. 12. 30.부터 2004. 12. 1.까지 사이에 소외 1 회사의 법인계좌로 공사대금으로 합계 5억 7,500만 원을 송금한 사실, 원고와 피고 1이 2004. 12. 1.경 지체상금을 8,500만 원, 피고들이 지출한 에어컨 배관비, 전기요금, 상·하수도요금, 주차장 천막설치비, 위성방송 설치비 등을 3,400만 원으로 정해 합계 1억 1,900만 원을 공사대금에서 공제하기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고 스스로 피고 1이 지출한 정화조 분담금 950만 원의 공제를 자인하고 있으므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 각자 원고에게 총공사대금에서 위 기지급 공사대금 등을 공제한 나머지 1억 2,150만 원{8억 2,500만 원 ― (5억 7,500만 원 ＋ 8,500만 원 ＋ 3,400만 원 ＋ 950만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

라. 상계 등

(1) 지체상금

지체상금에 관한 피고들의 주장에 대하여 살피건대, 원고가 당초 완공기일보다 120일 늦게 여관건물의 신축공사를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑제1호증의 1, 2, 갑제3호증의 기재에 의하면, 지체상금율이 공사도급계약서에는 1일당 공사금액의 1/1,000로 되어있는 반면 공사도급계약서보다 우선 적용하기로 약정한 건축공사 시공계약서에는 1일당 공사금액의 3/1,000으로 기재되어 있는 사실이 인정되지만, 위에서 인정한 바와 같이 원고와 피고 1이 2004. 12. 1.경 지체상금을 8,500만 원으로 합의한 이상 피고들은 위 합의에 배치되는 지체상금의 공제 주장을 할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 하자보수로 인한 손해배상

하자보수에 관한 피고들의 주장에 대하여 보건대, 그에 부합하는 듯한 을제21, 22호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 5의 증언은 갑제6호증의 기재 및 제1심 증인 소외 6의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 을제4호증의 1 내지 10, 을제5, 10, 11, 12호증의 각 1, 2, 을제13호증, 을제14, 15호증의 각 1, 2, 을제16, 19, 20호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 3의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.

(3) 부가가치세 미환급금

부가가치세 미환급금에 관한 피고들의 주장에 대하여 살피건대, 소외 1 회사가 피고 1에게 세금계산서를 늦게 발급해 주어 부가가치세 14,090,909원을 환급받지 못하게 하였다는 점에 대하여 갑제1호증의 1, 을제14호증의 1, 2, 을제17, 22호증의 각 기재, 당심 증인 소외 5의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장 또한 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고들은 각자 원고에게 미지급 공사대금 1억 2,150만 원 및 이에 대하여 여관건물 인도일 이후로서 원고가 구하는 소장부본 최종 송달 다음날인 2005. 5. 7.부터 이 판결 선고일인 2007. 4. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 피고들에게 위 금원의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.