원고의 날인이 없는 소장의 효력

원고명의의 도장이 찍혀 있지 않은 소장이라도 원고 본인이 소장을 제출한 경우에는 적법한 소장이다.

민사소송법 제231조 , 제227조 , 제226조

원고 소송대리인 변호사 김승규

피고 소송대리인 변호사 임승민

서울고등법원 1974.8.16. 선고 73나1890 판결

이 상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고대리인의 상고이유를 본다.

(1) 제1점에 대하여,

이 사건 소장에 보면 논지가 지적하는 대로 원고명의의 도장이 어느 곳에도 찍혀있지 않은 것은 사실이지만 그렇다고 하여 이 소장이 법률이 정하는 바에 따른 소장으로서의 적법한 효력이 없다고 할 수 없다. 왜냐하면 원고의 날인이 없는 이 사건 소장을 통하여서도 원고본인이 이 사건 소장을 제출한 것으로 보여지기 때문이요, 이러한 경우에는 날인 없는 소장도 적법한 소장이라고 볼 수 있기 때문이다 .

그렇다고 이러한 흠결을 민사소송법 제231조 에 의하여 보정하도록 명할 수 있는 사항도 아니다. 따라서 이 사건의 소가 그 제기의 요건을 갖추지 못한 부적법인 소라고 일컬을 수 없고, 또 소장심사권과 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법사유가 있다고 말할 수 없다.

(2) 제2점에 대하여,

원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 이 사건에서 문제가 되어 있는 각 기지 소유자 및 공유자가 된 뒤에 그 땅위에 백화점의 건축을 위한 이 기지소유자들의 합의체인 백화점건립조합에 가입하지는 아니하였으나 이 백화점의 기지소유자 및 공유자의 한 사람으로서 위 기지소유자들 회합에 참여하여 그들과 같은 조건으로 이 백화점을 공동으로 건축하겠다고 하면서 이 건축사업에 관여하고 이 백화점건축에 따른 공사비의 부담과 이 백화점의 관리운영에 대하여 위 조합의 결의에 따르기로 위 기지소유자들과 합의가 이루어졌다 한다. 이 백화점은 애초에 지하층과 지상 5층으로 설계되어 그와 같이 건축하기로 하였으나 피고를 위시한 일부 기지소유자들이 건축비를 예납하지 아니하여 이 공사를 중단하지 아니하면 안될 실정이 되어 부득이 위 기지소유자들은 소외 대아산업건설 주식회사와의 사이에 위의 공사를 지하층과 지상 1층만의 공사로 완결하되 그 공사비를 51,500,000원으로 약정하고 이에 따라 위 회사는 1971.3.8 지하층과 지상 1층의 건물을 준공하였다 한다. 그리고 위 건물은 각 기지소유주들에게 각기 그 기지의 위치와 평수에 따라서 점포로 분할 인도하되 위 회사는 각 기지소유주들로부터 할당된 공사비를 직접 영수하고 각 기지소유주들은 각기 기지평수에 쫓아 평당 금 100,000원의 비율에 의한 공사비를 동년 12월 31일까지 변제하기로 하였는데 피고의 기지평수는 총합계 44평 9홉 7작이므로 피고에게 분할된 정도에 해당한 공사비는 8,094,600원이라는 것이다. 원심이 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 전부금채무에 관한 법리를 그릇 풀이한 허물이 없다. 그밖에 채증법칙위배 또는 심리미진의 허물도 없다. 이유불비의 위법도 없다.

그리고 원심이 피고가 1974.8.8 신청한 변론재개요청을 들어주지 아니하였다 하여 심리미진의 위법을 범한 것이라고도 말할 수 없다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.