강행법규인 외국환관리법 위반의 금전거래를 담보하기 위한 근저당권 설정등기 및 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기나 그 담보, 보증을 위한 약속어음발행은 무효다.

( 75.4.22. 72다2161 전원합의체판결로 본판결 폐기 ) 강행법규인 본법위반의 금전거래를 담보하기 위한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기나 그 담보보증을 위한 약속어음 발행은 무효이다.

외국환관리법 제21조 , 외국환관리법 제22조 , 외국환관리법 제30조 , 민법 제103조

원고

피고 1외 1인

제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 8. 26. 선고 70나876 판결

원판결을 파기한다.

이사건을 대구고등법원으로 환송한다.

원고 소송대리인 변호사 한상대의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 을 제3내지 9호증 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제11호증의 각 기재내용에 원심 및 당심증인 소외 1의 증언과 원심증인 소외 2의 일부증언(위 믿지 않는 부분 제외) 및 원심의 피고 2 본인 신문결과를 종합하여 원고는 오빠인 소외 3(일본국 거주자)이 피고 2의 부 소외 1(일본국 거주자)및 피고 1의 동생 소외 4(일본국 거주자) 등으로부터 금원을 차용하는데 원고명의로 등기된 본건 선박을 담보로 제공키로 위 소외인등 및 피고등과 약정을 하고 그 약정에 기하여 1968.3.2경 그 선박에 청구취지 기재와 같은 내용인 피고등 명의의 근저당권설정 및 가등기 절차를 경료하였던 것이고 그후 소외 3은 일본국에서 위 소외인등으로 부터 도합 돈 20,000,000원 가까운 일본화폐를 차용하고 변제를 못하던중 원고와 내연의 부처관계에 있던 소외 5는 위 피고 2 부자의 독촉을 받고 1969.3 경 원고가 동석한 자리에서 위 채무의 담보 및 보증조로 그의 명의로된 약속어음 11매 액면 도합금 3,500,000원을 발행하여 동 피고 부자에게 교부한뒤 행방을 감추게 되자 원고가 자의로 역시 동 채무를 담보 및 보증하는 뜻으로 1969.5.7 원판결 별지 제2목록 기재 약속어음을 발행 교부하였던 사실을 인정한 다음 결국 위 피고등 명의의 각 등기는 권리의 실체에 부합되는 유효한 등기이고 원고의 이사건 약속어음 발행이 기망 또는 강박에 의하여 발행된 것이 아니라 하여 원고의 본소청구를 배척하였다.

그러나 기록과 원판결이유에 의하면 본건의 소비대차 관계자인 채무자인 소외 3이나 채권자인 소외 4, 1 등은 모두 일본국에 거주하는 자들이었으니 본건 선박에 대한 전시 각 등 기는 비거주자간의 일본국에서의 금전거래를 담보하기 위하여 국내재산인 그 선박을 거주자인 원고가 비거주자인 위 채권자들에게 지급 이익을 제공하기 위하여 그들의 아들 또는 형으로서 국내 거주자인 피고 1 및 피고 2에게 저당권 설정등기 및 소유권이 전등기 청구권 보전을 위한 가등기를 하여준 것이 되고 또 원고가 발행 교부한 위 약속어음 역시 위 채무를 담보 및 보증하는 뜻에서 발행된 것이었은즉 이는 결국 비거주자간의 금전대차로 인한 채무의 변제조로 거주자에게 국내 통화를 지급하기로 약정하는 결과가 되는 만큼 그 각 거래는 결국 외국환관리법 제21조 , 제22조 , 제30조 의 강행규정에 위배되는 무효의 행위들이었다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 선박에 대한 각 등기 및 전시 약속어음 발행 행위가 외국환 관리법에 위반되는지 여부를 심리하지 않고 만연히 원판결 설시와 같이 원고의 청구를 배척하였음은 결국 외국환 관리법의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할수 없으므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.

그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리하기 위하여 주문과 같이 판결한다.