"갑"이 그 소유부동산을 "을"에게 매도후 등기 이전전에 "병"에 대한 채무담보의 목적으로 "병"앞으로 이전등기를 경료한 경우 "을"은 "갑"에 대한 등기청구권자로서 "갑"의 채무를 변제할 정당한 이해관계있는 제3자이므로 특별한 사정이 없는한 "병"에게 "갑"의 채무를 변제한 후 "갑"을 대위하여 "병" 앞으로 된 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있다.

갑이 그 소유부동산을 을에게 매도후 등기이전앞에 병에 대한 채무담보의 목적으로 병앞으로 이전등기를 경료한 경우 을은 갑에 대한 등기청구권자로서 갑의 채무를 변제할 정당한 이해관계있는 제3자이므로 특별한 사정이 없는한 병에게 갑의 채무를 변제한 후 갑을 대립하여 병앞으로 된 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있다.

민법 제404조 , 제481조

김창식

이원호

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 14. 선고 71나607, 608 판결

상고를 기각 한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유(1,2점)에 대한 판단,

원판결이 확정한 사실에 의하면 피고(반소원고)는 1966.4.1 소외 1로부터 그 소유인 본건대지를 포함한 대지 65평과 그 지상건물을 대금 420,000원에 매수하여 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중 소외 1로 부터 자금융자권한을 위임받은 소외 2가 1967.12.30경 원고(반소피고)로부터 금 200,000원을 이자 월5푼 변제기는 6개월후로 정하여 이를 차용하고 그 담보로서 본건 대지에 대한 권리문서와 인감증명을 그에게 교부하였던바, 원고는 그 원리금의 변제를 받지 못하게 되자 임의로 1968.6.4매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 경료한 사실을 인정하고 나아가 원고는 위 채무의 원리금을 변제받으면 위 소유권 이전등기는 임의로 한 것이므로 그 말소등기 절차를 이행할 의무있다 할 것이고, 또한 피고는 소외 1에게 대한 등기 청구권자로서 소외 1의 원고에 대한 채무를 변제함에 있어 정당한 이해관계 있는 제3자라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 적법하게 위 채무를 변제할 수 있다고 단정하고, 그 채무를 변제한 후에는 대지에 대하여 원고앞으로 된 소유권이전등기의 말소등기 절차이행 청구권을 소외 1을 대위하여 구할 수 있다 할 것이므로 피고의 반소청구는 이유있다고 인정하고 위 사실인정에 배치되는 증거는 믿을 수없다고 배척하였는바, 그 취사선택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위 인정판단을 수긍할 수 있고, 사실관계가 그러하다면 피고는 소외 1에 대하여 본건대지에 대한 등기청구권이 있고 그 청구권을 보전하기 위하여 대위권행사를 할 수 있으며,본건 대지는 앞에서 본바와 같이 소외 1의 소유로서 원고에게 그 관계문서를 담보조로 교부한데 불과한 것이고 소외인을 당사자로 하지 아니하고 원판결주문을 소론이 주장하는 바와같이 판시하였음은 본건과 같은 경우에 있어서 채권자 대위권의 성질상 타당한 것이므로 원심의 판단은 정당하고,원판결에는 채증법칙을 어긴 잘못이나 채권자 대위권에 대한 법리를 오해한 위법은 없어 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할수 없다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.