피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(법리오해) 피고인은 H과 함께 술을 마시던 중 H이 만취하여 화장실 유리를 깨뜨리고 피고인을 넘어뜨리며 피고인의 목을 조르기에 벗어나려고 우연히 손에 잡힌 소주병으로 H의 머리 부위를 때린 것으로 이는 정당방위에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단 피고인은 원심에서도 위와 같은 주장을 하다가 이를 철회하였음에도 당심에서 다시 같은 주장을 하는바 이에 관하여 살피건대, 형법 제21조에 규정한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 여러 구체적 사정들을 종합적으로 고려하여 그 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결 참조), 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위로 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조) 이 사건 범죄의 행위태양 및 그 경과, 피해자의 상해 정도 등에 비추어 보면, 비록 피고인의 주장과 같이 피해자가 먼저 피고인을 폭행하였다고 하더라도 이에 대항하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 가해한 피고인의 행위가 단지 소극적인 방어행위에 지나지 않는다고 볼 수 없고, 오히려 이는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위라고 보기 어려우므로,...