가. 어업권 이전등록 절차의 이행청구가 장래의 이행을 청구하는 소로서 적법하다고 본 사례.

나. 환송받은 항소심의 변론은 실질적으로 종전 변론의 재개속행에 지나지 않으며 환송전 판결에 대하여 불복한 범위내에서만 심리 재판하는 것은 아니다.

피고가 어업권등록이전을 거부하고 있다면 이는 행정관청이 어업권이전에 대한 인가가 내려 장래의 지급의무가 현실로 된 경우 의무자인 피고에게 즉시이행을 도저히 기대하기 어렵다고 할 것이어서 어업권이전에 대하여 있을 행정관청의 인가라는 공법상의 조건이 붙은 본건 어업권이전등기절차의 이행을 미리 청구할 필요가 있다고 할 것이다.

민사소송법 제229조

동림수산 주식회사

피고

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 23. 선고 66나239 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여, 환송을 받은 항소심이 다시 여는 변론은 실질적으로 종전변론의 재개속행에 지나지 않으니 당사자는 변론종결에 이르기까지 항소범위의 변경, 소외 변경이나 새로운 공격 방어의 방법제출을 할 수 있으므로 이로 인한 판결이 환송전의 원판결 보다도 불리한 결과가 생기게도 되는 것이요, 항소법원은 환송전 판결에 대하여 불복한 범위내에서만 심리 재판 하는 것은 아니니 원판결이 같은 취지에서 환송후에 한 새로 주장된 사실을 인정한 것은 옳고 논지는 이유없고,

제2점에 대하여,

그러나 이 사건 이전등록 절차의 이행청구는 어업권 이전에 대하여 있을 행정관청의 인가라는 공법상의 조건이 붙은 장래의 이행을 청구하는 것으로서 위 인가가 내려 장래의 지급의무가 현실화된 경우 의무자인 피고에게 즉시이행을 도저히 기대하기가 어렵다(상고이유에서도 피고는 등록이전을 거부하고 있다고 했다)고 보아 원심이 미리 청구할 필요가 있는 경우라고 인정하는 취지로 한 원판결 판단에 어떤 위법이 있다고 할 수 없고, 거기에 이유불비, 법률의 해석을 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없고,

제3점에 대하여,

그러나 기록을 자세히 검토하여보아도 원심이 이사건 봉산어장에 관하여 ´62. 10. 31.에 한 원피고간의 판시내용의 화해계약이 이뤄졌다고 적법히 확정하고 피고에게 그 의무이행을 명한 조치는 정당하고, 거기에 증거취사를 그릇한 채증위반이 있다고 보기 어렵다. 논지는 이유없다.

상고논지는 이유없어 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.