피고인의 행위에 살인에 대한 미필적인 고의가 있었다고 인정되는 실례

당일 피고인의 형인 "갑"과 "무"사이에 싸움이 벌어졌다가 그것이 일단 제지된 후 피고인은 피해자들의 비행을 따지기 이하여 그들이 술을 마시고 있는 술집으로 "갑"과 함께 찾아가서 그집 문전에서 먼저 "갑"과 "무"사이에 싸움이 시작되자 피해자들이 뛰어나오는 것을 보고 피고인도 "갑"에게 가세하여 그들과 싸우게 되었던 것이고 그 싸움 중에 피해자 "을"이 쥐고 있던 칼을 빼앗아 동인을 찌르고 다른 피해자들이 달려들므로 그들에 대하여도 그 칼을 휘두르며 공격하여 피해자들에게 그 판시와 같은 살상을 입히게 된 것이라면 그 행위와 흉기의 성질상 피고인의 위와 같은 행위에는 적어도 살인에 관한 미필적인 고의가 있었던 것이라고 하지 않을 수 없고 또 그것이 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 할 수도 없다 할 것이다.

형법 제250조 1항 , 형법 제21조

피고인

제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1968. 6. 20. 선고 68노87 판결

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수 중 145일을 본형에 산입한다.

사선변호인의 상고이유(피고인 본인과 국선변호인은 상고이유서를 제출하지 아니하였음)에 대하여 판단한다.

1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 인용한 제1심 판결이 판시한 피고인의 살인 및 살인미수의 범행사실은 그것이 피해자들 5, 6명이 피고인의 형 공소외 1에게 몰매를 하고 피고인을 담벽에 부딪치게 한 후 무수히 때리고 발로 차고, 일방 피해자 공소외 2는 부엌칼로써 피고인을 찌르려하는 급박한 정황하에 그 위급을 모면하기 위하여 공소외 2는 쥐고 있는 칼을 빼앗아 피해자들에게 폭행을 가하게 된 행위였은 즉, 이는 정당방위가 아니면 과잉방위에 해당되는 것이었다고 주장하는 피고인의 항소이유에 대하여 원심이 그 판결중에서 피고인의 그 판시와 같은 소위가 피해자들의 공격을 방위하기 위하여 취하여진 것이 아니고 도리어 그들을 공격할 목적으로서 취하여 졌던 것이었다 하여 그 주장을 배척할 조치 [제1심판결이 그 판시사실을 인정하는 자료로서 채택한 증거들의 내용과 소론이 들고 있는 원심증인 공소외 3, 4의 각 증언내용을 서로 대조 검토함으로써 위 판결이 본건 발생 당일 피고인이 당초부터 피해자들을 살해할 것을 결의한 후 칼을 가지고 현장에 이르러 먼저 그의 형 공소외 1이 피해자들과 싸움을 시작하여 치고 박고 하는 순간 공소외 1에게 가세하여 자기가 가지고 있던 칼로써 피해자들을 공격하여 그들에게 그 판시와 같은 상처를 입혔고, 그 결과 피해자 공소외 2를 사망에 이르게 하였던 것같이 판시하였음은 사실의 진상에 반하는 것이 었음을 추지할 수 있는 바이나, 소론이 들고 있는 전기 증인들의 증언에 의할지라도 당일 공소외 1과 피해자 공소외 5 사이에 싸움이 벌어졌다가 그것이 일단 제지된 후 피고인은 피해자들의 비행을 따지기 위하여 그들이 술을 마시고 있는 술집으로 공소외 1과 함께 찾아가서 그 집 문전에서 먼저 공소외 1과 공소외 5 사이에 싸움이 시작되자 피해자들이 뛰어 나오는 것을 보고 피고인도 공소외 1에게 가세하여 그들과 싸우게 되었던 것이고 그 싸움중에 피해자 공소외 2가 쥐고 있던 칼을 빼앗아 동인을 찌르고 다른 피해자들이 달려드므로 그들에 대하여도 그 칼을 휘두르며 공격하여 피해자들에게 위 판시와 같은 살상을 입히게 되었던 것임이 인정되는 바인 즉 그 행위와 흉기의 성질상 피고인의 위와 같은 행위에는 적어도 살인에 대한 미필적인 고의가 있었던 것이었다고 하지 않을 수 없는 바이니, 위 판결의 전술과 같은 사실 인정에 관한 잘못을 판결에 영향을 미칠 위법이 있다고 하기어려울 뿐 아니라 소론중에는 그것을 직접적인 상고의 이유로한 부분도 없다]에 정당방위나 과잉방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바, 소론 제1점은 위 항소이유와 같은 취지의 사실을 되풀이하는 것이니 그 논지는 이유없다고 할 것이고, 또 위판결의 피고인의 상의에 관한 인정내용이 위 괄호안에서 설시한 바와 같은 것인 이상 피고인의 그 판시와 같은 소위가 과실상해 도는 과실상해치사죄에 해당하는 것이었다고 주장하는 소론 제2점의 논지도 받아들일 수 없다.

2. 원판결이 피고인에 대하여 징역 5년을 선고한 본건에 있어서 본양형부당을 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉 본 논지를 이유없다 할 것이다.

그러므로 본건 상고를 이유없다하여 관여법관의 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.