재판시법을 적용하여야 할 것을 행위시법을 잘못 적용한 위법이 있는 실례

피고인의 이 사건 관세포탈미수의 점에 관하여 제1심재판 당시의 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 은 이를 적용할 수 없었다 할 것이며 그 후 원심판결 이전에 위 법률은 법률 제2032호로 개정되었으므로 이 사건 범행 후 원심재판시까지는 2회의 법률변경이 있엇고 그 중 제1심재판당시의 관세법 제182조 2항 제180조 1항 소정의 형이 가장 가벼움이 본조 제1항 본법 제50조 에 의하여 분명하다.

형법 부칙 제1조, 형법 제50조 , 관세법 제182조 , 관세법 제180조

피고인

제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 6. 13. 선고 68노88 판결

원판결과 1심판결을 모두 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

1심판결 선고전 구금일수 중 140일을 본형에 산입한다.

압수된 모나백분 52타(증 제1호), 경마포마드 237개(증제2호), 도아루 305개증(제3호), 실크카라 250개(증 제4호), 전축1대(증 제5호), 양복지 137.5마(증 제6호), 주름치마 100장(증 제7호) 및 데도롱지 440마(증 제8호)는 피고인으로부터 몰수한다.

피고인으로부터 금 1,020,173원을 추징한다.

피고인과 변호인의 각 상고이유를 판단한다.

그러나, 피고인이 공소외 이동수로부터 미화 2,500달라와 일화 20,000원을 받았다는 피고인의 자백과 피고인이 1심 판시와 같이 일본국 대마도 이즈하라에서 원판시 데도롱지 등 밀수입물품을 사가지고 오다가 부산시 동래구 구덕조앞 바다에서 압수되었다는 사실을 정황증거로 하여 종합하면, 피고인에 대한 1심판시와 같은 외국환관리법위반 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으며, 징역 5년이 선고된 이 사건에 있어서는 원판결에 중대한 사실의 오인이 있다던가 형의 양정이 과중부당하다는 주장은 형사소송법 제383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다.

다음 직권으로 1심판결의 법률적용을 검토하건대, 1심은 피고인의 관세포탈 미수의 점에 관하여 범죄 후 법률의 변경이 있다고 하여 형법 제1조 2항 , 제50조 에 의하여 형의 경중을 비교함에 있어서 행위시법에 의하면 피고인의 범행은 1967.11.29 법률 제1976호로써 개정되기 전의 관세법 198조의3 , 제2항 , 제198조 제1항 , 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 에 해당하고, 재판시 법에 의하면 1967.11.29 법률 제1976호로써 개정된 관세법 제182조 제2항 , 제180조 제1항 , 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 에 해당한다고 보고, 신법이 구법보다 경하지 아니하다고 하여 구법인 행위시법에 의하기로 한다고 판시하였다. 그러나 1심재판당시의 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 을 보면 집단적 또는 상습적으로 관세법 제197조 내지 제198조의3 또는 제200조 에 규정된 죄를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다라고 규정하고 있으나, 현행 관세법 제197조 는 면책에 관한 규정이요, 같은 법 제198조 는 추징에 관한 규정이고, 같은법 제200조 는 공소의 요건에 관한 규정으로서 모두 범죄구성요건을 내용으로 하는 규정이 아니므로,(현행 관세법에는 형법부칙 9조와 같은 규정이 없다) 결국 1심재판당시에 있어서는 피고인의 관세포탈미수의 점에 대하여는 1968.7.15 법률 제2032호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 6항 을 적용할 수 없었다 할 것이며, 그 후 1968.7.15 법률 제2032호로 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 7항 에 의하면 관세법 제182조 2항 같은법 180조 1항 (관세포탈미수)의 죄를 범한자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 범행후 본원의 재판시까지는 2회의 법률의 변경이 있었고, 그중 1심재판당시에 있어서의 관세법 182조 2항 , 같은법 180조 1항 소정의 형이 가장 가벼움이 형법 제1조 제2항 , 같은 법 제50조 에 의하여 분명함으로, 1심판결은 이 사건에서 1심재판 당시의 법률에 의하여야 할 터인데, 막연히 신법이 구법보다 경하지 아니하다고 말하여 행위시법인 구법에 의한다고 판시한 것은 법률적용을 그릇친 잘못이 있다하지 않을 수 없어서 1심판결을 유지한 원판결과 제1심 판결을 모두 파기하기로 하고 본건은 소송기록과 원심법원과 제1법원이 조사한 증거에 의하여, 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 피고사건에 대하여 본원은 다음과 같이 판결한다.

본원이 인정한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제399조 , 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 관세포탈미수의 점은 범죄후 법률의 변경이 있으므로 형법 제1조 제2항 , 제50조 에 의하여 형의 경중을 비교하면, 행위시법에 의하면, 피고인의 범행은 법률 제1976호로써 개정되기 전의 관세법 제198조의3 제2항 , 제198조 제1항 , 구 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제6조 제6항 에 해당하고 1심재판 당시의 법에 의하면 법률 제1976호로써 개정된 관세법 제182조 제2항 , 제180조 제1항 에 해당하고, 본원 재판당시의 법에 의하면, 1968.7.15법률2032호로 개정된 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 7항 , 관세법 182조 1항 , 제180조 1항 에 해당하는 바, 이상 각 법률의 정한 형을 비교하면 1심재판시법인 관세법 182조 1항 , 제180조 1항 이 가장 가벼우므로 이에 의하기로 하고, 판시 외국환 불법수출의 점은 외국환 관리법 제35조 제1항 , 제27조 에 해당하는 바, 관세포탈미수죄의 형과, 외환불법수출죄의 각 형 가운데서 각 징역형을 선택하고 이상은 형법 제37조 전단 의 경합범이므로, 같은 법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 무거운 판시 관세포탈미수죄의 형에 경합범가중한 형기범위 안에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조 제1항 에 의하여 심판결선고전 구금일수중 140일을 위 본형에 산입하고, 압수된 모나백분 52타(증 제1호), 경마포마드 237개(증제2호), 도아루 305개증(제3호), 실크카라 250개(증 제4호), 전축1대(증 제5호), 양복지 137.5마(증 제6호), 주름치마 100장(증 제7호) 및 데도롱지 440마(증 제8호)는 관세를 포탈하려한 물품이므로 관세법 182조 2항 , 같은 법 180조 1항 후단 에 의하여 피고인으로부터 각 이를 몰수하고 관세를 포탈하려한 물품가운데 유실되어 몰수 할 수 없는 데도롱지 54.86미터, 경마포마드 963개, 백분 816개, 양복지 2057미터, 도량 464개, 유액 360개, 도랑 895개의 범칙당시의 국내도매가격 상당액 321,611원을 관세법 제198조 제1항 에 의하여 피고인이 불법수출한 미화 2,500달라, 일화 20,000원의 환산가액 698,562원을 외국환관리법 제36조의2 에 의하여(합계 1,020,173원), 각 피고인으로부터 추징하기로 하고, 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.