형법 제335조 의 이른바 "절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때"의 의의.

본조에서 말하는 절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때라 함은 절도미수법의 그와 같은 경우에도 해당한다 할 것이요. 이러한 경우에 준강도미수로 볼 수 없다 할 것이고 또 폭행을 가하여 상해를 가한 때에는 강도상해가 된다.

형법 제335조

피고인

변호사 김숙현

서울고등법원 1964. 9. 9. 선고 64노156 판결

상고를 기각한다.

상고이후의 미결구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

피고인 변호인 상고이유는 준강도죄의 기수와 미수는 절취행위의 기수미수에 의하여 결정할 문제로서 본건은 절도 미수상태에서 도주 하려다 폭행을 가한 것으로서 준강도미수에 끝쳤고 이는 형법 제342조 에 의하여 동죄 미수를 처벌할 수 없음으로 준강도 미수죄는 성립할 수 없고 본건은 준강도가 성립되지 않는 절도미수자가 상해를 가한 것이니 강도상해죄는 성립할 수 없음에도 불구하고 원심이 본건 피고인에게 준강도 및 강도상해죄를 적용하였음은 법률적용의 잘못이라고 한다.

그러나 절도미수범도 절도임이 틀림이 없고 따라서 형법 제335조 에서 말하는 절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때라 함은 절도미수범의 그와 같은 경우에도 해당한다 할 것이요 이러한 경우에 준강도 미수로 볼 수 는 없다 할 것인바 피고인은 절도미수로 도망가던 중 피해자 집 대문에서 피해자에게 붓들리자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 피해자의 안면 및 후두부 등을 수회 구타하고 업치락 뒤치락 하는 등 폭행을 가하여 피해자에게 전치 3주일을 요하는 전신 타박상 및 좌족지 피부탈락창 등 상해를 가한 것이라고 1심 판결이 인정하고 있는 바이니 1심이 피고인에 대하여 형법 337조 , 동법 335조 를 적용하였음은 적법하다 논지이유 없다.

피고인 상고이유는 피고인은 강도행위를 한바없고 상해행위는 단순한것으로서 원심이 본건을 절도로 인정하지 아니한것은 위법이며 피고인은 절도미수에서 완전히 이탈하려는 순간 4,5명이 집단폭행을 가함으로 긴급피난 내지 정당방위로 행한 행동인대 체포를 면탈할 목적이었다고 인정한 원심판결 역시 위법을 범하였다고 한다.

그러나 피고인은 절도미수범으로서 1심판결이 인정한 바와 같이 체포를 면탈할목적으로 피해자에게 폭행을 가한것임은 앞서 변호인 상고논지에 대한 판단에서 설명한바 있음으로 원심이 피고인에 대하여 형법 제337조 , 동법 제335조 조를 적용 하였음은 적법하다. 논지이유 없다.

이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 형법 제57조 에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.